"Entscheidend in der Debatte ist Ehrlichkeit" (Sebastian Czaja).

Rechtspolitische Beiträge

Unabhängiger, renommierter Universitätsprofessor – Ein Gütesiegel für Rechtsgutachten?

Der Coup des Professors beim Volksentscheid zum Flughafen Berlin-Tegel

Es gab Zeiten, in denen Architekten und Ingenieure gefedert und geteert wurden, wenn das Bauwerk nicht pünktlich fertig wurde. Zum Glück liegt der ursprüngliche Fertigstellungstermin für den Flughafen Berlin-Brandenburg BER(Werbung), vulgo Schönefeld, nicht ganz so lange zurück. Auch jetzt noch steht die Fertigstellung in den Sternen. Grundlage für den Baubeginn war ein Planfeststellungsbeschluss, dessen eines wesentliches Standbein es war, den innerstädtischen Flughafen Berlin-Tegel(Werbung) mit Inbetriebnahme des Flughafens Berlin-Brandenburg BER außer Betrieb zu nehmen. Forderungen nach Offenhaltung des Flughafens Berlin-Tegel erteilte der Berliner Senat eine Absage, unter anderem mit der Begründung, die Offenhaltung sei rechtlich nicht möglich. Die Initiatoren eines Volksentscheides mit dem Ziel, den Flughafen Berlin-Tegel dauerhaft weiter zu betreiben, sahen das anders.  So kam es, dass im Vorfeld des Volksentscheides diverse Rechtsgutachten erstellt wurden.

Die Bürger, die die Gutachten weitgehend ohnehin nicht kannten oder lasen, wussten natürlich nicht, wem sie glauben sollten. Und da trat, kurze Zeit vor der Abstimmung, Professor Helge Sodan ins Rampenlicht einer im Fernsehen übertragenen Veranstaltung des Berliner Tagesspiegels. Professor Sodan lehrt an der Freien Universität Berlin Öffentliches Recht, war einst Präsident des Berliner Verfassungsgerichtshofs und ist ein Mann, der seine Argumente mit großer Ruhe vorträgt. Mit anderen Worten: Der Professor ist voll vertrauenswürdig. Er legte in wenigen Worten dar, dass eine Offenhaltung des Flughafens Berlin-Tegel ohne weiteres möglich sei, wenn man denn nur den politischen Willen habe.  Danach nahm ein Großteil der Bevölkerung dem Berliner Senat nicht mehr ab, dass die Schließung des Flughafens Berlin-Tegel aus rechtlichen Gründen unabwendbar sei.

Wir wissen nicht, ob das ein geplanter Coup der Tegel-Befürworter war oder einfach ein Zufallscoup. Der Coup gelang jedenfalls, weil er auf dem Eindruck fußte, dass Professor Sodan erstens besonders fachkundig und zweitens besonders neutral ist.

Die besondere Expertise

Zweifelsohne wird man bei Professor Sodan von besonderer Fachkunde, besonderer Expertise ausgehen können. Dass Professor Sodan ein sehr guter Rechtswissenschaftler ist, ist klar. Dass er bislang als Planungsrechtler öffentlich auffällig geworden ist, kann man allerdings nicht sagen. Öffentlich auffällig geworden ist er durch ein 170 Seiten starkes Gutachten für die im Berliner Ferienwohnungsvermietungsgeschäft interessierten Airbnb, Wimdu, HouseTrip und ApartmentAllianz über die Verfassungswidrigkeit von Regelungen des Berliner Zweckentfremdungsverbotes, entsprechende Prozessführung und das passende Buch „Verfassungs- und andere Rechtsprobleme von Berliner Regelungen über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum(Werbung). Sein Steckenpferd ist im Übrigen das Gesundheitsrecht. Er ist Direktor des Deutschen Instituts für Gesundheitsrecht, gibt eine Schriftenreihe zum Gesundheitsrecht heraus und verfasst des Öfteren Rechtsgutachten zu Verfassungsfragen des Gesundheitsrechts. Auch wenn Professor Sodan öffentlich nicht als ausgewiesener Planungsrechtler in Erscheinung getreten ist, heißt das nicht, dass er nicht über eine entsprechende Expertise verfügt. Er vertritt das öffentliche Recht in Forschung und Lehre. Dazu gehört das Verwaltungsrecht und dazu wiederum gehört auch das Fachplanungsrecht.

Universitätsprofessor = viel Expertise, Rechtsanwalt = wenig Expertise

Wer die entsprechende Expertise nicht hat, erklärt Professor Sodan selbst: „Die vom Berliner Senat vorgelegten „Gutachten“, die ich gelesen habe, sind relativ knappe Stellungnahmen von Rechtsanwälten“ (Der Tagesspiegel vom 24.9.2017). Ein Gutachten kritisiert er mit den Worten, es „glänze sicherlich nicht durch besondere fachliche Tiefe“ (Der Tagesspiegel vom 20.9.2017).
Hier bedient Professor Sodan Ressentiments gegen Rechtsanwälte. Die Gleichung ist: Universitätsprofessor = viel Expertise, Rechtsanwalt = wenig Expertise. Das ist natürlich völliger Unsinn, wird aber gerne geglaubt, weil jedermann schon von schlechten Rechtsanwälten gehört hat, kaum aber jemand von einem Professor ohne Ahnung. Klar kann nur Professor werden, wer ein hervorragender Rechtswissenschaftler ist, aber es gibt auch viele Rechtsanwälte, die jedem Rechtsprofessor das Wasser reichen können. Und was die fachliche Tiefe angeht: Rechtswissenschaftler sind Feinde der einfachen Lösung und richten damit viel Unheil an (siehe Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 15: Wissenschaftler, Verlage und Autoren: Die Brunnenvergifter der Rechtssicherheit).

Wer sich ein eigenes Bild machen will …

Ob es den von den Rechtsanwälten für den Berliner Senat erstellten Gutachten tatsächlich an fachlicher Tiefe fehlt, davon können Sie sich selbst ein Bild machen: Das Gutachten der Kanzlei von Rechtsanwalt Reiner Geulen, einem renommierten Planungsrechtler, finden Sie hier. Und das Gutachten von Rechtsanwalt Jürgen Kipp, dem ehemaligen Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg und ehemaligem Richter am Bundesverwaltungsgericht und in diesen Funktionen umfangreich mit Fachplanungsrecht befasst gewesen, finden Sie hier. Professor Sodan selbst hat kein Gutachten zum Thema veröffentlicht, aber sein ehemaliger Wissenschaftlicher Mitarbeiter und Habilitand, der Berliner FDP-Politiker Sebastian Kluckert, hat einen Aufsatz geschrieben. Den finden Sie hier.

Die Neutralität von Verfassungsrichtern a.D.

Und jetzt kommen wir zum zweiten Standbein des Coups: Die Neutralität. Der Eindruck von Neutralität, den Professor Sodan erweckt, beruht zum einen darauf, dass er in den Jahren 2000 bis 2007 Präsident des Berliner Verfassungsgerichtshofs war. Verfassungsgerichte und Verfassungsrichter genießen hohes Ansehen in der Bevölkerung. Zwar werden Verfassungsrichter oft auf einem Parteiticket gewählt – Professor Sodan z.B. seinerzeit auf dem CDU-Ticket (siehe Der Tagesspiegel vom 9.3.2000). Viele Verfassungsrichter emanzipieren sich jedoch während ihrer Tätigkeit als solche von den mit ihrer Wahl verbundenen parteipolitischen Erwartungen. Das Kollegialprinzip verhindert auch, dass Verfassungsrichter sich mit allzu einseitigen weltanschaulichen und politischen Vorstellungen durchsetzen können. Ob diese Emanzipierung und Disziplinierung auch nach Beendigung der verfassungsrichterlichen Tätigkeit nachwirkt, hängt von der Persönlichkeit des Verfassungsrichters ab. Dass jemand Verfassungsrichter war, garantiert also keine Neutralität. Warum auch? Neutralität ist das, was vom Richter verlangt wird. Eine nachwirkende Neutralitätspflicht für ehemalige Verfassungsrichter gibt es nicht. Vorbei ist vorbei.

Die besondere Neutralität rechtwissenschaftlicher Begutachtung

Der Eindruck von Neutralität, den Professor Sodan erweckt, hat aber noch eine andere Wurzel: Wir glauben, Professoren seien den Idealen der Wissenschaftlichkeit, der Wahrheit, der Objektivität und Neutralität verpflichtet und handelten immer diesen Idealen entsprechend. Diesen Glauben hat Professor Sodan explizit aufgegriffen: „Ich hätte die Beauftragung unabhängiger, renommierter Universitätsprofessoren für Verwaltungsrecht erwartet, die weder räumlich noch in anderer Weise eine Nähe zur Berliner und Brandenburger Politik haben“ (Der Tagesspiegel vom 24.9.2017).

Sind Rechtswissenschaftler also bei der Erstellung von Gutachten der Unparteilichkeit, der Objektivität, der Neutralität mehr verpflichtet als Rechtsanwälte?

Die Parteilichkeit rechtsanwaltlicher Rechtsgutachten

Rechtsanwälte vertreten ihre Mandanten. Interessanterweise sollen Rechtsanwälte auch unabhängig sein. Die Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) definiert als Kernqualitäten der Rechtsanwaltschaft: „Unabhängig, verschwiegen, kompetent und loyal“. Nach § 3 Abs. 1 der BundesrechtsanwaltsordnungBRAO – ist der Rechtsanwalt „der berufene unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten“. § 43a Abs. 1 BRAO normiert als Grundpflicht des Rechtsanwalts, dass der Rechtsanwalt keine Bindungen eingehen darf, die seine berufliche Unabhängigkeit gefährden. Die Unabhängigkeit von Rechtsanwälten dient jedoch nicht der Wissenschaft, sondern der sachgerechten Interessenwahrnehmung für ihre Mandanten. Rechtsanwälte haben die Interessen ihrer Mandanten loyal zu vertreten. § 1 Abs. 3 der Berufsordnung der Rechtsanwälte (BORA) beschreibt das so: Der Rechtsanwalt hat „seine Mandanten vor Rechtsverlusten zu schützen, rechtsgestaltend, konfliktvermeidend und streitschlichtend zu begleiten, vor Fehlentscheidungen durch Gerichte und Behörden zu bewahren und gegen verfassungswidrige Beeinträchtigung und staatliche Machtüberschreitung zu sichern“. Wer möchte, dass ihm sein Rechtsanwalt realistisch und schonungslos Chancen und Risiken der Rechts- und Sachlage erklärt, braucht einen Rechtsanwalt, der seine Unabhängigkeit von seinen Mandanten nicht verliert (mehr dazu finden Sie unter Guter Rechtsanwalt – Schlechter Rechtsanwalt: Und wie man sie beide voneinander unterscheidet – Zur Qualität anwaltlicher Arbeit im Abschnitt Unabhängigkeit des Rechtsanwaltes).

Das Modell rechtsanwaltlicher Interessenwahrnehmung ist mithin: Der Rechtsanwalt soll seinen Mandanten über die Rechtslage „objektiv“ beraten. Dazu gehört es, über die Chancen und Risiken in einer Rechtsangelegenheit nicht nur aus dem Blickwinkel seines Mandanten, sondern auch aus dem antizipierten Blickwinkel z.B. der Gerichte, des Gegners, von Behörden, zu beraten. Nach außen allerdings hat der Rechtsanwalt dann nur die Interessen seines Mandanten wahrzunehmen. Eine an den Idealen der Objektivität und Neutralität orientierte, in diesem Sinne „wissenschaftliche“ Analyse der Sach- und Rechtslage ist Grundlage für die loyale, parteiliche Interessenwahrnehmung des Rechtsanwaltes für seinen Mandanten.

Der Mandant bestellt die Musik

Welche Art von Gutachten ist nach alledem von einem Rechtsanwalt zu erwarten? Das hängt ganz vom Auftrag des Mandanten ab: Beauftragt dieser ihn mit einer „objektiven“ Begutachtung der Rechtslage, dann kann es passieren, dass der Mandant ein Ergebnis bekommt, das ihm nicht schmeckt.  Beauftragt der Mandant den Rechtsanwalt damit, ihm eine Argumentationshilfe aufzuschreiben, dann bekommt er natürlich ein „parteiliches“ Gutachten. Das Problem ist, dass Außenstehende kaum erkennen können, um welche Art von Gutachten es sich handelt. Ein Gutachten wird, wenn es veröffentlicht wird, nicht ausdrücklich als „objektive“ Begutachtung der Rechtslage oder als „parteiliche“ Argumentationshilfe gekennzeichnet. Mandant und Rechtsanwalt werden in jedem Falle behaupten, es handele sich um eine objektive Begutachtung. Nur der Experte vermag die Art des Gutachtens zu erkennen, indem er die Inhalte analysiert.

Die Unabhängigkeit von Universitätsprofessoren

Wie ist das nun mit Rechtsgutachten von Professoren? Professor Sodan spricht von „unabhängigen Universitätsprofessoren“. Dass er damit die Eignung von Fachhochschulprofessoren in Frage stellt, sei hier dahingestellt. Unklar ist, ob Professor Sodan meint, alle Universitätsprofessoren seien unabhängig. Oder meint er, es gebe Universitätsprofessoren, die unabhängig seien? Beides würde Sinn machen. Grundsätzlich sind Universitätsprofessoren insofern unabhängiger als Rechtsanwälte, als dass sie finanziell durch ihre Besoldung abgesichert sind und nicht auf die Akquisition von Mandanten angewiesen sind. Universitätsprofessoren könnte es also leichter fallen, Aufträge für Rechtsgutachten abzulehnen, bei denen der Auftraggeber sich ein bestimmtes Ergebnis wünscht. Und man könnte einen Universitätsprofessor als unabhängig bezeichnen, der sich schlichtweg weigerte, andere als ergebnisoffene Rechtsgutachten zu erstellen.

Keine Rechtspflicht zu ergebnisoffener rechtswissenschaftlicher Begutachtung

Eine Rechtspflicht für Universitätsprofessoren, rechtswissenschaftliche Gutachten völlig neutral, ohne auf das vom Auftraggeber gewünschte Ergebnis zu schielen, zu erstellen, gibt es nicht.  Nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 des RechtsdienstleistungsgesetzesRDG – ist die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten keine Rechtsdienstleistung. Deshalb findet das RDG auf die Erbringung rechtswissenschaftlicher Gutachten durch Rechtsprofessoren keine Anwendung.  Ein solches Gutachten darf mit dem Ziel abgegeben werden, „auf den Verlauf eines gerichtlichen Verfahrens Einfluß zu nehmen“, so das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 4.5.1988 – 1 BvR 386/88).  „Wer ein wissenschaftliches Gutachten erstellt, darf auch für dessen Umsetzung in die Praxis eine Empfehlung abgeben, weshalb der Rechtsberatungsmarkt für Rechtslehrer offen ist, sofern ihre Rechtsdienstleistung auch eine wesentliche Gutachtenkomponente enthält“, so jedenfalls das Oberlandesgericht Düsseldorf (Urteil vom 18. August 2015 – I-24 U 161/14 –).

Wann genau die Kriterien für ein rechtswissenschaftliches Gutachten erfüllt sind, ist nicht definiert. Dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. 4. 2002 (– X ZR 228/00 –) kann man entnehmen, dass ein bestimmter Vorgang in rechtswissenschaftlicher Arbeitsweise systematisch untersucht werden muss. Der Bundesfinanzhof hat – allerdings in steuerrechtlichem Zusammenhang – in seinem Urteil vom 8. 10.2008 (– VIII R 74/05 –) ausgeführt: „Eine beratende Tätigkeit ist vor allem dann als wissenschaftlich zu qualifizieren, wenn die mit den einzelnen Aufträgen gestellten Aufgaben einen Schwierigkeitsgrad oder eine Gestaltungshöhe erreichen wie sie wissenschaftliche Prüfungsarbeiten (z.B. Diplomarbeiten) oder wissenschaftliche Veröffentlichungen aufweisen“.

Daneben setzt die Wissenschaftlichkeit eines Rechtsgutachtens im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 1 RDG neben einem gewissen Qualifikationsniveau voraus, dass es „unparteiisch“, „objektiv“, ein „Streben nach Wahrheit“ ist. Ohne dies kann von Wissenschaftlichkeit keine Rede sein. Das ist aber nicht ganz unproblematisch.

Zunächst ist unabhängig davon, dass die Ideale der Wissenschaftlichkeit, wie die Wissenschaftsgeschichte zeigt, unzählige Male gebrochen worden sind, schon zweifelhaft, was es bedeutet, wenn ein Rechtswissenschaftler nach Wahrheit strebt. Dieses Ideal entstammt den empirischen Wissenschaften. Diese beschäftigen sich damit was ist. Das Modell ist: Die Theorie und damit Wahrheit gründen auf Experiment oder Beobachtung. Natürlich darf der Wissenschaftler nicht die Ergebnisse der Experimente und seiner Beobachtungen verfälschen, um seine Theorie zu bestätigen. Er darf keine Theorien vertreten, die falsifiziert, also durch Experimente oder andere Beobachtungen widerlegt worden sind. Rechtswissenschaft ist dagegen eine sogenannte normative Wissenschaft, die von dem handelt, was sein soll, nicht von dem was ist. Aus Sollenssätzen entwickeln Rechtswissenschaftler Systeme, aus denen sie andere Sollenssätze ableiten. Dass diese „wahr“ sind, lässt sich nicht behaupten. Man kann höchstens behaupten, sei seien „richtig“, etwa im Sinne von methodisch fehlerfrei und überzeugend abgeleitet. Allerdings: Was „richtig“ wirklich ist, ist entgegen landläufiger Vorstellung nicht wirklich klar. Jedenfalls ist es so, dass es Rechtswissenschaftlern – und nicht nur diesen – gelingt, aus denselben Rechtssätzen völlig unterschiedliche Ergebnisse abzuleiten (bei Interesse Buchtipp: Bernd Rüthers: Die heimliche Revolution vom Rechtsstaat zum Richterstaat – Ein Essay über entgrenzte Auslegung, Methodenwechsel und Kontinuität beim Regimewechsel und andere unheimliche Phänomene) – und zwar ohne dass man den Rechtswissenschaftlern deshalb die Wissenschaftlichkeit abspricht.

Objektivität als wissenschaftliche Vertretbarkeit

Das Streben nach Wahrheit bzw. Richtigkeit bei rechtswissenschaftlicher Begutachtung würde, wenn man einen strengen Maßstab anlegte, voraussetzen, dass sich der Gutachter von keinem anderen Interesse als dem der Erkenntnis leiten lässt.

Nun ist es bei den Rechtswissenschaftlern genauso, wie bei den Rechtsanwälten, wenn sie ein Gutachten erstellen: Sie liefern das, was bestellt wird. Wird ein ergebnisoffenes Gutachten bestellt, hat der Rechtswissenschaftler kein Problem damit, nichts anderem als dem Erkenntnisinteresse zu folgen. Wird von ihm ein bestimmtes Ergebnis erwartet, kann er den Auftrag, ein Gutachten zu erstellen, ablehnen. Er kann aber auch etwas anderes tun: Er kann ein rechtswissenschaftlich vertretbares Gutachten erstellen. Er hält die methodischen rechtswissenschaftlichen Mindeststandards ein, dreht aber an jeder möglichen Stellschraube in gerade noch vertretbarem Maße so herum, dass das vom Auftraggeber gewünschte Ergebnis herauskommt. Dabei kann er natürlich auch neue „Theorien“ erfinden. Solange er nicht systematisch alle Fakten, Rechtsauffassungen in der Rechtsprechung und Literatur unterschlägt, die nicht dem gewünschten Ergebnis entsprechen, und nicht systematisch die juristische Methodik und Logik mit Füßen tritt, wird man einem solchen Vorgehen nicht die Wissenschaftlichkeit absprechen können, weil der Gutachter sich nicht vom reinen Erkenntnisinteresse hat leiten lassen. Denn wenn irgendein anderer Gutachter, der sich von seinem Erkenntnisinteresse hätte leiten lassen, zu einem ebensolchen Ergebnis und Lösungsweg – auch unter Inkaufnahme einzelner Fehler – hätte kommen können, warum sollte dem Gutachten dann die Wissenschaftlichkeit abgesprochen werden?

Einen anderen Maßstab an die Wissenschaftlichkeit von Auftragsgutachten von Rechtswissenschaftlern zu stellen, wäre wirklichkeitsfremd. Es wäre lebensfremd anzunehmen, dass Rechtswissenschaftler keine ergebnisorientierten Gutachten erstellen.

Rechtsprofessorale Prozessvertretung

Dass Rechtswissenschaftler nicht die Gralshüter der Neutralität sein müssen, belegt der Zusammenhang mit Möglichkeit, einen Rechtsprofessor, mit der Prozessvertretung zu beauftragen. Ein „Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt“, ist befugt, in bestimmten Verfahren als Prozessvertreter aufzutreten, insbesondere

Nach § 138 Abs. 1 StPO können „Rechtslehrer an deutschen Hochschulen im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt“ eine Strafverteidigung übernehmen.

Man beauftragt einen Rechtsprofessor nicht mit der Prozessvertretung, weil man eine möglichst ergebnisoffene, unparteiliche Rechtsverfolgung haben will, sondern weil man gewinnen oder wenigstens das Beste erreichen will. Und dass man dann einen Rechtsprofessor beauftragt, kann verschiedene Gründe haben:

  • Zum Beispiel will man überragende Rechtskenntnisse eines Professors in einem Rechtsgebiet nutzen, von denen man meint, dass sie die in Frage kommenden Rechtsanwälte nicht haben.
  • Oder man meint, das Gericht könne den Argumenten eines Professors mehr Gewicht beilegen als denen eines Rechtsanwaltes.
  • Oder man hat die Hoffnung, ein Rechtsprofessor könne kraft seiner Kreativität und Innovationskraft einen Weg aus aussichtsloser Lage finden.

Fazit: Auch Rechtsprofessoren liefern, was bestellt wird

Natürlich wird es Rechtsprofessoren geben, die eine nicht ergebnisoffene Begutachtung grundsätzlich ablehnen. Insgesamt jedoch zeigt sich: Bei den Rechtsprofessoren verhält es sich im Hinblick auf die Neutralität, die Unparteilichkeit, die Objektivität von Rechtsgutachten nicht wirklich anders als bei Rechtsanwälten: Man bekommt, was man bestellt. Viele Professoren werden auch mit einer ergebnisoffenen Begutachtung beauftragt, aber die Auftraggeber erwarten trotzdem Gutachten in eine bestimmte Richtung, weil sie die weltanschauliche oder politische Grundhaltung des jeweils beauftragten Professors kennen. Professor Sodan hat also im Ergebnis nur ein Vorurteil bedient: Weil Rechtsanwälte die Interessen ihrer Mandanten zu verfolgen haben, unterstellt man ihnen leichter ein „parteiliches“ Gutachten als Rechtswissenschaftlern.

Das Renommee eines Universitätsprofessors

Und wie sieht es aus mit dem Renommee eines Rechtsprofessors als Gütesiegel für die Qualität eines Rechtsgutachtens? Professor Sodan hat ja nicht die Beauftragung irgendeines Professors erwartet, sondern es sollte sich um einen renommierten Professor handeln. Es wäre eine Untersuchung wert, festzustellen, wie ein Rechtsprofessor zu Renommee kommt. Sicherlich wird kein Rechtsprofessor sich ein Renommee erwerben, wenn er nicht über besondere rechtswissenschaftliche Fähigkeiten verfügt. Aber über solche Fähigkeiten verfügen viele Rechtsprofessoren. Renommee hat auch damit zu tun, welchen „Stallgeruch“ man hat, also an welcher Universität man lehrt, ob man zitiert wird und ob man als „herrschende Meinung“ zitiert wird, ob man in einem „renommierten“ Verlag veröffentlicht, aber auch, von wem man mit Rechtsgutachten beauftragt wird, ob von no-names oder  von bedeutenden Institutionen oder Wirtschaftsunternehmen oder -verbänden. Das Renommee eines Rechtsprofessors hängt viel von selbstreferentiellen Vorgängen innerhalb eines Beziehungsgeflechts ab, das eine Meinungsführerschaft hat. Es sei denn, dass ein Professor gerade deshalb besonders renommiert ist, weil er einen besonders kritischen Kopf hat, ein Querdenker ist. Wie auch immer: Renommee ist ein Gütesiegel für hohe Fachlichkeit des Rechtsprofessors, aber nicht zwingend für Neutralität, Unparteilichkeit und Objektivität der von ihm erstellten Rechtsgutachten.

Die Distanz des Gutachters

Und wie sieht es aus mit der Erwartung Professor Sodans, dass der begutachtende Professor weder räumlich noch in anderer Weise eine Nähe zur Berliner und Brandenburger Politik haben sollte? Dass Professor Sodan diese Anforderung stellt, zeigt, dass er selbst davon ausgeht, dass schon die räumliche Nähe zur Berliner oder Brandenburger Politik Auswirkungen auf das Ergebnis des Gutachtens haben könnte. Wie viel mehr aber gilt das, wenn man der Politik in anderer Weise als nur räumlicher Nähe verbunden ist? Und stellt Professor Sodan damit nicht die besondere Eignung von Universitätsprofessoren als Rechtsgutachtern in Frage, wenn auch diese sich schon durch bloße räumliche Nähe in ihrer Objektivität beeinflussen lassen?

Das Sein bestimmt das Bewusstsein. Deshalb ist Professor Sodans Forderung nach Distanz richtig. Fehlende Betroffenheit erleichtert Objektivität. So könnte man sich vorstellen, dass – um ein von Professor Sodan begutachtetes Thema aufzugreifen –  z.B. ein Gutachter, der in einem Berliner In-Bezirk wohnt und der jede zweite Nacht von randalierenden Touristengruppen aus dem Bett gerissen wird und ab und zu auch noch deren Überreste aus dem Hausflur beseitigen muss, die Frage der Verfassungsgemäßheit des Zweckentfremdungsverbots anders sehen könnte, als ein Gutachter, der weitab vom Trubel im Grünen wohnt. Gehört ein Gutachter zu den vom Ergebnis des Gutachtens irgendwie Betroffenen, muss er, wenn er sich um Objektivität bemüht, sich ständig in Frage stellen, ständig reflektieren, welcher Gedanke nun Ausfluss von persönlicher Betroffenheit und persönlichem Vorurteil ist und welchen Verlauf die Argumentation wohl nehmen würde, wenn es daran fehlen würde. Das ist wahrhaft harte Arbeit und es ist fraglich, ob sie immer die gewünschten Früchte trägt. Letztendlich hängt das von der Persönlichkeit des Gutachters ab. Wer also ein „objektives“ Rechtsgutachten will, erhöht die Chancen, dass er ein solches bekommt, indem er jemandem mit der Erstellung des Gutachtens beauftragt, der dem zu begutachtenden Sachverhalt und den beteiligten Akteuren fernsteht.

Wer im Glashaus sitzt …

Offen bleibt, wieso Professor Sodan das Kriterium fehlender räumlicher oder anderer Nähe zur Berliner und Brandenburger Politik nicht auf sich selbst angewandt hat. Professor Sodan ist Mitglied des CDU Kreisverbandes Steglitz-Zehlendorf. Die CDU hat eine 180 Grad-Wende vollzogen und sich der FDP-Forderung nach Offenhaltung des Flughafens Berlin-Tegel angeschlossen. Steglitz-Zehlendorf ist ein Bezirk, der vom Fluglärm des künftigen Flughafens BER in Schönefeld betroffen sein wird und dessen Bewohner sich von der Offenhaltung des Flughafens Tegel Minderung des zu erwartenden Fluglärms erhoffen. Professor Sodan scheidet nach seinen eigenen Kriterien also als Gutachter aus. Wieso aber hat Professor Sodan in der Debatte um die Offenhaltung von Berlin-Tegel nicht geschwiegen? Weil es der Wahrheitsfindung dient?

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