Rechtspolitische Beiträge

Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 8: Die Fehlerregeln einer Rechtsordnung

Jenseits der Mitte lauern Chaos und Agonie
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Die chaotisierungsfreundliche Ausgestaltung der Inhalte der Rechtsordnung muss zwingend einhergehen mit einer entsprechenden Ausgestaltung der Fehlerregeln. Diese sind selbstredend von besonderer Bedeutung für die Fehleranfälligkeit eines Rechtssystems. Was ist die Rechtsfolge, wenn rechtlich relevante Handlungen geschehen, Rechtsgeschäfte geschlossen, Verwaltungsakte erlassen, Normen gesetzt oder sonstige Rechtsakte vorgenommen werden, die mit der Rechtsordnung nicht übereinstimmen?

Je fehlertoleranter eine Rechtsordnung ist, desto schlechter für den Strategen der Rechtsunsicherheit. Je fehlerintoleranter eine Rechtsordnung ist, desto besser für den Strategen der Rechtsunsicherheit. So würde man denken. Bei näherer Betrachtung aber zeigt sich: Die Mischung macht es!

Einfache Fehlerregeln für ein einfaches Rechtssystem

Eine einfache Fehlerregel wäre, dass Fehler grundsätzlich unbeachtlich seien. Fehler ohne Folgen – das geht natürlich für den Strategen der Rechtsunsicherheit gar nicht. Das geht aber auch grundsätzlich nicht. Eine Rechtsordnung ohne Sanktionen für Verstöße kann man gleich in die Tonne treten. Man könnte sich die Rechtsordnung sparen und auf das Recht des Stärkeren setzen. Es sei denn, man würde die Menschheit lückenlos durch irgendeine Art von Gehirnwäsche zu absoluter Rechtstreue erziehen. Welche psychischen und sozialen Auswirkungen es hätte, wenn Menschen mit einem absoluten Willen zu absoluter Rechtstreue vor unklare Rechtslagen gestellt werden würden, ist eine interessante Frage. Wahrscheinlich hätten die Strategen der Rechtsunsicherheit auch wieder ihren Spaß.

Die brutalste Fehlerregel ist: Jeder Fehler führt zur Nichtigkeit der betreffenden Handlung. Nichtigkeit ist fast so, als hätte es die entsprechende Rechtshandlung nie gegeben. Sie ist unwirksam und sie bleibt unwirksam. Für einen Strategen der Rechtsunsicherheit hört sich Nichtigkeit nach einem mächtigen Instrument an, das man allumfassend verwenden sollte. Allerdings dürfte dem Strategen der Rechtsunsicherheit bald der Spaß an der Sache vergehen. Denn diese Fehlerregel funktioniert nur in einem einfachen Rechtssystem, nicht aber in einer komplexen Rechtsordnung.

In einer sehr einfachen Rechtsordnung ist die Zahl der Fehlermöglichkeiten relativ gering. Der Bürger erkennt ohne weiteres, was er tun darf und was nicht und was ihn erwartet, wenn er tut, was er nicht tun darf. Stellen Sie sich vor, die Rechtsordnung bestünde nur aus einer einzigen Norm: „Wer einen anderen Menschen tötet, der wird enthauptet“. Dann würde es jedenfalls ziemlich wenige Verstöße gegen die Rechtsordnung geben. Das Leben wäre vielleicht etwas ungeregelt im Übrigen, aber wo es nur ein Verbot gibt, da gibt es auch nur wenige Enthauptungen. Und jetzt stellen Sie sich vor, hier und heute würden alle in der Bundesrepublik existierenden Strafvorschriften und Ordnungswidrigkeitenvorschriften radikal vereinfacht werden, indem man als Einheitsstrafe die Enthauptung vorsähe. Dann wäre bei konsequenter Vollzugspraxis bald keiner mehr da, der noch exekutiert werden könnte …

In einer komplexen Rechtsordnung ist die Zahl der Fehler oder Verstöße unermesslich. Wäre die Nichtigkeit die allumfassende Fehlerfolge würde sie das Rechtssystem schnell und völlig lahmlegen. Eine solche Rechtsordnung würde für Staat und Gesellschaft schnell irrelevant. Welche Konsequenzen das hätte – von der Ausbildung informeller Regeln bis hin zum Umsturz – darüber soll hier nicht räsoniert werden. Auch ein Stratege der Rechtsunsicherheit wird keinen Spaß an einem toten Rechtssystem haben. Deshalb wird er auf eine andere bewährte Strategie zurückgreifen: Auf die der Differenzierung.

Step 26: Differenzierung der Fehlerfolgen

Obwohl also das System der Differenzierung der Fehlerfolgen in komplexen Gesellschaften dazu dient, die Rechtsordnung am Leben zu erhalten, kann es zugleich genutzt werden, um den Rechtsanwender weiter zu verwirren. Unsere Rechtsordnung hat da so einiges zu bieten:

Im bürgerlichen Recht enthält die Grundregel § 134 BGB: „Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt“. Das hört sich einfach an, ist aber gar nicht so einfach, sondern so schwer, dass Kommentatoren sich über Seiten hinweg zu den mit dieser Vorschrift verbundenen Fragen ausbreiten können. Z.B. wird gestritten darüber, ob die Nichtigkeit absolut oder relativ ist. Was das bedeutet? Hilfreich im Sinne der Vergrämungsstrategie ist, dass diese Begriffe nicht einheitlich verwendet werden. So heißt es im renommierten Münchener Kommentar: „Wenn eine nach wie vor überwiegende Meinung diese Nichtigkeit als eine absolute qualifiziert, so bedeutet dies entweder, dass sie auch ohne Parteivortrag, also von Amts wegen, zu berücksichtigen ist, oder, dass sie von allen am Rechtsgeschäft Beteiligten, darüber hinaus sogar von jedermann, der an einem einschlägigen Verfahren beteiligt ist, geltend gemacht werden kann. Wer dagegen von relativer Nichtigkeit spricht, meint entweder eine Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen oder den Ausschluss einer von Amts wegen erfolgenden Wahrnehmung der Nichtigkeit oder aber eine Beschränkung der Möglichkeit, die Nichtigkeit geltend zu machen, auf jene Personen, zu deren Schutz ein Verbotsgesetz erlassen worden ist“. Diese uneinheitliche Verwendung der Begriffe eröffnet die Möglichkeit, dass die am Rechtsdiskurs Beteiligten über verschiedene Dinge streiten und es gar nicht merken …

Für alle Freunde der teleologischen Auslegung sei angemerkt: § 134 BGB bietet ungeahnte Möglichkeiten der Verwirrung. Die Frage, ob sich aus dem Verbotsgesetz eine andere Folge eines Verstoßes als die Nichtigkeit ergibt, ist nämlich nach Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes zu klären. Und wie wir wissen: Wenn es um Sinn und Zweck geht: Anything goes!

Eine gewisse Abmilderung der Nichtigkeitsfolge ist es, wenn ein Fehler nicht zwingend die ganze Rechtshandlung, z.B. einen Vertrag, erfasst, sondern nur Teile der Rechtshandlung, vorausgesetzt, dass die Rechtshandlung überhaupt teilbar ist und der Fehler auch nur einen Teil betrifft. So lautet § 139 BGB: „Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde“. Das Reichsgericht sah entsprechend dem Gesetzeswortlaut die Gesamtnichtigkeit noch als Regel, die Teilnichtigkeit als Ausnahme an. In der heutigen Rechtspraxis ist dagegen die Teilnichtigkeit die Regel. Seit Reichsgerichtszeiten sind Verträge und andere Rechtsgeschäfte nämlich immer umfangreicher und komplizierter geworden. So haben sich natürlich auch die Fehlerquellen vervielfacht. Mit der Gesamtnichtigkeit als Regel sind dann im Laufe der Zeit einfach zu viele Rechtsgeschäfte den Bach runtergegangen. Deshalb musste die modernere Rechtspraxis gegensteuern.

Eine im Vergleich zur Nichtigkeit geradezu sanfte Fehlerfolge ist die Aufhebbarkeit der betreffenden Handlung. Die Aufhebbarkeit ist ein Element der Rechtssicherheit, wenn man die Aufhebungsmöglichkeit an bestimmte Fristen und andere Voraussetzungen bindet. Solange eine rechtswidrige Rechtshandlung nur aufhebbar ist, ist sie in der Welt und wirksam. Und nach Ablauf der Fristen und wenn die übrigen Voraussetzungen für eine Aufhebung nicht gegeben sind, dann bleibt die Rechtshandlung grundsätzlich wirksam – so, als gäbe es den Fehler nicht. Auch Strategen der Verunsicherung kommen um dieses Element der Rechtssicherheit nicht herum, wenn sie nicht den Staat in Agonie legen wollen. Deshalb ist die Aufhebbarkeit die Regelfehlerfolge in weiten Teilen staatlichen Handelns, nämlich dem Handeln durch Verwaltungsakte. Das Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG – sieht die Nichtigkeit als Fehlerfolge für rechtswidrige Verwaltungsakte nur für bestimmte Fehler vor, insbesondere für offensichtliche besonders schwerwiegende Fehler“(§ 44 VwVfG). Ansonsten kann  ein rechtswidriger Verwaltungsakt nur unter bestimmten Voraussetzungen durch die Verwaltung selbst oder durch ein Gericht aufgehoben werden.

Noch viel weniger brutal ist es, wenn bestimmte Fehler unbeachtlich sind. Z.B. indem man Fehler im Verfahren für unbeachtlich hält, solange nur das Ergebnis rechtmäßig ist. Natürlich gibt es auch dazu differenzierte Regelungen, siehe etwa § 45 VwVfG und § 46 VwVfG, mit vielen, vielen großen und kleinen Problemen.

Auch für die Unvereinbarkeit von Rechtsvorschriften mit höherrangigeren Rechtsvorschriften gibt es ein differenziertes System. Dazu nur ein paar Schlagwörter: Normenkollision, Anwendungsvorrang, Geltungsvorrang, Unvereinbarkeitserklärung, Nichtigkeitserklärung, Art. 31 GG, Art. 142 GG, § 47 VwGO … .

Besonderer Erwähnung wert ist Art. 100 Abs. 1 GG, die grundlegende Verfassungsvorschrift über die sogenannte konkrete Normenkontrolle:

Hält ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassungsstreitigkeiten zuständigen Gerichtes des Landes, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes handelt, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen. Dies gilt auch, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes durch Landesrecht oder um die Unvereinbarkeit eines Landesgesetzes mit einem Bundesgesetze handelt“.

Diese Vorschrift ist eine wesentliche Ursache für die enorme Machtfülle, die dem Bundesverfassungsgericht und den Verfassungsgerichten der Länder zukommt. Sie konzentriert die sogenannte Normverwerfungskompetenz, also die Befugnis, eine Rechtsvorschrift als unwirksam oder nichtig zu behandeln, bei diesen Gerichten. Kein anderes Gericht darf eigenmächtig die Gültigkeit eines Gesetzes verneinen. Betrifft das alle Rechtsvorschriften? Nein, liebe Freunde der Differenzierung, das betrifft nur förmliche Gesetze. Förmliche Gesetze sind Parlamentsgesetze einschließlich der Zustimmungsgesetze zu völkerrechtlichen Verträgen oder zu Staatsverträgen, einschließlich der Verfassungsnormen und einschließlich verfassungsändernder Gesetze (es gibt ja schließlich auch verfassungswidriges Verfassungsrecht), nicht aber Rechtsverordnungen, Satzungen oder das Gewohnheitsrecht, auch nicht sogenanntes vorkonstitutionelles Recht und schon gar nicht EU-Recht. Aber das ist ein weites Feld …

 

Weiter geht es mit Die Akteure der Rechtsunsicherheit – Die Trennung von Theorie und Praxis und warum Juristen wissenschaftlich ausgebildet werden!

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Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 7: Die Inhalte einer chaotisierungsfreundlichen Rechtsordnung

Über Regeln und Ausnahmen, unmögliche Voraussetzungen, Beteiligungsrechte und Megaprinzipien
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Nun ist es an der Zeit, einige Vorschläge für die Inhalte von Rechtsvorschriften zu geben, damit die Rechtsunsicherheit ihr volles Potential entfalten kann. In Kombination mit dem in Die Auslegungsregeln – Freiraum für kreative Rechtsanwendung und anything goes präsentierten methodischen Handwerkszeug haben Sie alles Nötige beisammen, um die Rechtsordnung ordentlich zu chaotisieren.

Step 21: Keine Regel ohne Ausnahme

An erster Stelle steht: Keine Regel ohne Ausnahmen. Es gibt eine Karikatur von Klaus Stuttmann, in der ein schmaler schwarzer Aktenordner mit der Aufschrift „Mindestlohn-Gesetz“ zu sehen ist und fünf dicke rote Aktenordner mit der Aufschrift „Ausnahmen“. Das ist das richtige Verhältnis von Regel zu Ausnahmen und garantiert eine die Rechtsunsicherheit erhöhende Komplexität. Die Ausnahmen sollten die Regel sein und die Regeln die Ausnahmen.

Step 22: Voraussetzungen regeln, die nicht erfüllt werden können

Schon die alten Römer wussten: „impossibilium nulla est obligatio“ – „Unmögliches muss nicht geleistet werden.“ Aber als Strategen der Rechtsunsicherheit müssen wir uns daran natürlich nicht halten. Schafft der Gesetzgeber oder schafft die Rechtsprechung Voraussetzungen, die nicht erfüllt werden können, bedienen sie sich der Strategie der Überforderung. Es genügt ein Hinweis auf den Hauptmann von Köpenick: Ohne Arbeit keinen Pass. Ohne Pass keine Arbeit. Ein zeitgemäßeres Beispiel ist, dass der Gesetzgeber für eine behördliche Maßnahme eine Voraussetzung verlangt, die die Behörde aber nicht erhalten kann, weil (nach Auffassung des Datenschutzbeauftragten) das Datenschutzrecht entgegensteht. Oder – und das ist die modernere Variante, weil die rechtliche Unmöglichkeit etwas zu tun, doch ziemlich plump und damit auffällig ist – der Gesetzgeber oder die Rechtsprechung stellen für ein bestimmtes Vorhaben des Bürgers oder einer Behörde so viele Regeln, so viele tatsächlich kaum zu bewältigende Hürden auf, dass der Bürger oder die Behörde verzweifelt gegen die Regeln verstößt, also in Kauf nimmt, erwischt und bestraft zu werden, weil anders kein Vorankommen möglich ist. Frei nach der Devise: „Wenn man immer das macht, was erlaubt ist, kommt man zu nichts“. Oder: „Hängen die Hürden besonders hoch, ist es einfacher, darunter durchzuschlüpfen“.

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Step 23: Verfahren mit vielen Beteiligungen

Ebenfalls nützliches Element der Strategie der Überforderung ist es, Verfahren mit möglichst vielen Beteiligungen anzureichern. In einer fehlerintoleranten Rechtsordnung ist das ein bewährtes Mittel, um insbesondere Staatsorgane in die Verzweiflung zu treiben: Deshalb sollte es ein wichtiges Anliegen eines jeden Strategen der Rechtsunsicherheit sein, den Ausbau der Beteiligungsrechte der Seniorenvertretungen, der Integrationsbeauftragten, der Naturschutzverbände, der Schwerbehindertenbeauftragten, der Frauenvertreterinnen, der Personalvertretungen, des Gesundheitsmanagements, der Arbeitsschutzbeauftragten, der Ergonomiebeauftragten, der Korruptionsbeauftragten, der Tierschutzbeauftragten, der Datenschutzbeauftragte, der Ausschüsse für … , der Elternvertretungen, der Schülervertretungen etc. zu verlangen. Besonders geeignet sind Beteiligungen von Betroffenen. Diese neigen ja bekanntlich dazu, ihre Anliegen mit besonderem Augenmaß zu vertreten. Wichtig ist auch, dass man bei der Konzeption der Beteiligungsrechte darauf achtet, dass diese nicht nur dann eingreifen, wenn ein sichtbarer Sachzusammenhang zwischen dem jeweiligen Vorhaben und den öffentlichen oder privaten Interessen, die der jeweils zu Beteiligende wahren soll, besteht. Nein, es müssen auch die diffizilen Sachzusammenhänge berücksichtigt werden. Denn letztlich hat ja alles irgendwie mit allem zu tun, so dass irgendwie jedes Vorhaben Belange der Senioren, der Menschen mit Migrationshintergrund, des Tierschutzes, des Datenschutzes, der Eltern und der Kinder berührt. Diesem Befund entspricht natürlich nur ein universales Beteiligungsrecht.

Step 24: Die großen Geschütze: Unbestimmte Rechtsbegriffe und Rechtsprinzipien

Die großen Geschütze der Rechtsunsicherheit sind unbestimmte Rechtsbegriffe und Rechtsprinzipien, also Begriffe und Prinzipien, die sehr weit sind und viel Raum für Auslegung und Wertung geben. Diese eignen sich in Verbindung mit den eine kreative Rechtsanwendung ermöglichenden Auslegungsregeln in höchstem Maße, Verunsicherung zu erzeugen. Denn der Rechtsanwender gewinnt viel Raum, um seine eigenen Wertungen einfließen zu lassen.

Besonders schön sind unbestimmte Rechtsbegriffe, die dazu dienen, der Einzelfallgerechtigkeit Vorschub zu leisten. Einer der am weitesten verbreiteten unbestimmten Rechtsbegriffe, die Gerechtigkeit im Einzelfall ermöglichen sollen, ist der der Billigkeit. Dieser Rechtsbegriff findet sich in zahlreichen Vorschriften sowohl des Zivilrechts als auch des Öffentlichen Rechts. Was im jeweiligen Fall und Normzusammenhang der Billigkeit entspricht oder was unbillig ist, entscheidet letztendlich das zuständige Gericht. Und natürlich wird es, soweit z.B. Ehegattenunterhalt von Billigkeitserwägungen abhängt, überhaupt keinen Einfluss haben, ob der streitentscheidende Richter gerade eine unglückliche Trennung hinter sich hat.

Ein wahrer Geniestreich schon der römischen Juristen ist das Prinzip der bona fides, als Prinzip von Treu und Glauben heute in § 242 BGB normiert. Aus der Sicht eines Anhängers der Rechtsunsicherheit ist das Tolle an einem solchen Prinzip, dass man damit ein vom Gesetzgeber austariertes System völlig konterkarieren kann. Da hat sich der Gesetzgeber zum Beispiel Verjährungsregeln ausgedacht. Nach diesen Regeln verjähren Unterhaltsansprüche in drei Jahren. Sind diese Unterhaltsansprüche tituliert, also gibt es z.B. einen gerichtlichen Unterhaltsbeschluss oder einen volltreckbaren Vergleich, dann verjähren Unterhaltsansprüche in 30 Jahren. „Gut“, denkt also der Sohnemann, der gerade den Anspruch gegen seinen Vater tituliert bekommen hat, „der Vater zahlt nicht, aber ich hol mir das Geld später. Ich habe ja dreißig Jahre Zeit“. Leider hat der Sohnemann seine Rechnung ohne den Bundesgerichtshof gemacht. Dieser meint, rückständiger Unterhalt unterliege der Verwirkung – selbst wenn er tituliert ist. Das Prinzip der Verwirkung wird aus dem Prinzip von Treu und Glauben abgeleitet. Es schließt aus, dass Rechte, die illoyal verspätet geltend gemacht werden, noch durchgesetzt werden können. So auch der titulierte Unterhaltsanspruch des Sohnes: Es sei gegenüber dem Vater illoyal, wenn der Anspruch nicht zeitnah geltend gemacht werde. Der Sohnemann hätte also Jahr für Jahr seinen Unterhaltsanspruch geltend machen müssen. Davon steht zwar nichts Im Gesetz. Der Sohnemann hätte darüber durch Lektüre des Bürgerlichen Gesetzbuchs nichts erfahren können. Und es liegt ja auch nicht gerade auf der Hand, dass man eines Anspruchs auch verlustig gehen kann, wenn er gerichtlich tituliert ist. Auch andersherum würde ja ein Schuh draus werden: Lieber Vater, der du aufgrund eines Vollstreckungstitels sehr deutlich vor Augen geführt bekommen hast, dass du zahlen musst, handelst illoyal deinem Sohnemann gegenüber, wenn du nicht zahlst! Aber die Zivilgerichte kennen da keine Gnade. Vielleicht sitzt da eher die Vätergeneration als die Sohnemanngeneration auf der Richterbank… .

Step 25: Die Megawaffen: Megaprinzipien

Aus unbestimmten Rechtsbegriffen lassen sich die allergrößten Geschütze der Rechtsunsicherheit bauen: Die Megaprinzipien. Das sind sozusagen die Megawaffen der Rechtsunsicherheit. Das sind Rechtsprinzipien, die mittels unbestimmter Rechtsbegriffe formuliert werden und auf den höchsten Ebenen eines Rechtssystems ansiedelt werden, also vornehmlich in der Verfassung, aber auch im Völkerrecht- oder im Europarecht. Sie kombinieren große Auslegungs- und Wertungsspielräume mit dem Vorrang vor dem einfachen Recht. Man macht sich hier also die Stufung der Rechtsordnung zu nutze. Der Gesetzgeber kann regeln, was er will: Diese Prinzipien setzen sich durch. Während bei der bloßen Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe auf der Ebene des Gesetzesrechts, wie z.B. bei der Verwirkung, der Gesetzgeber die Rechtsprechung noch korrigieren könnte, indem er z.B. die Verwirkung titulierter Rechte ausdrücklich durch Gesetz ausschlösse, können Megaprinzipien nur durch Verfassungsänderungen korrigiert werden. Diese Hürde ist sehr hoch. Damit steht die gesamte Rechtsordnung unter dem Vorbehalt der Megaprinzipien. Was für eine großartige Verunklarungs- und Vergrämungsstrategie!

Schauen Sie sich mal die ersten zwanzig Artikel des Grundgesetzes an und überspringen alle Artikel, deren Zählung mit einem a endet. Diese Artikel sind kurz und prägnant, werden Sie feststellen, und ohne konkrete Inhalte. Es bedarf unzähliger Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, um diese Grundwerte und Grundprinzipien unserer Rechtsordnung so zu konturieren, dass man in der Rechtspraxis damit überhaupt etwas anfangen kann. Im Grunde genügen schon ein, zwei solcher Prinzipien, um es denjenigen, die verbindlich über die Anwendung der Prinzipien entscheiden, zu ermöglichen, die Rechtsordnung ganz nach ihrer Façon zu gestalten. Am geeignetsten sind sicherlich das Verhältnismäßigkeitsprinzip und der Gleichheitssatz.

Das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist eigentlich ganz einfach: Eine Maßnahme muss geeignet sein, einen legitimen Zweck zu erfüllen, sie darf vom Bürger aber auch nicht mehr verlangen, als zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich und Maßnahme und Zweck müssen in einem angemessenen Verhältnis stehen. Volkstümlich formuliert: Man soll nicht mit Kanonen auf Spatzen schießen! Auch der Gleichheitssatz ist eigentlich ganz einfach: Wesentlich gleiches ist gleich und wesentlich ungleiches ist ungleich zu behandeln.

Stellen Sie sich vor: Sie könnten an diesen beiden Maßstäben jetzt alles staatliche Handeln messen! Gesetzgebung und Gesetzesanwendung! Sehen Sie, dass Sie damit alles kaputt machen können? Gesetze, Verordnungen, Verwaltungsakte … Und warum? Mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip und dem Gleichheitssatz feiert das Prinzip der Einzelfallgerechtigkeit fröhliche Urständ. Und Sie entscheiden, was im Einzelfall gerecht ist! Sie entscheiden, ob hier mit Kanonen auf Spatzen geschossen wird oder nicht! Sie entscheiden, was gleich zu behandeln ist und was nicht! Sie sind Gesetz und Gesetzgeber! Bevor Sie jetzt in einen Machtrausch verfallen, muss ich Ihnen leider mitteilen, dass nicht Sie es sind, der darüber entscheidet, sondern ein paar Auserwählte, genauer gesagt ein paar auserwählte Richter. Aber Sie sind ja ohnehin nur bis hierher gefolgt, weil es Ihnen Spaß macht, zu sehen, wie man eine Rechtsordnung chaotisiert.

Ein gelungenes Beispiel dafür, wie man dem Gesetzgeber mit Hilfe von Megaprinzipien so richtig einen Strich durch die Rechnung machen kann, liefert das Ausweisungsrecht. Die Geschichte des Ausweisungsrechts ist die Geschichte des Versuchs, das Ausweisungsrecht immer rechtssicherer zu gestalten:

Dazu präzisierte und erweiterte man die Voraussetzungen für Ausweisungen und schränkte die Entscheidungsspielräume der Ausländerbehörden ein. Die Entwicklung ging über die Ausländerpolizeiverordnung vom 22. August 1938 (RGBl. I 1053), die im Wesentlichen nur eine Generalklausel für die Ausweisung vorsah. Danach konnte dem Ausländer ein Aufenthaltsverbot erteilt werden, wenn er nach seiner Persönlichkeit und dem Zweck seines Aufenthalts im Bundesgebiet keine Gewähr dafür bot, dass er der ihm gewährten Gastfreundschaft würdig ist. Diese Generalklausel wurde ergänzt um zwei Beispiele, nämlich wenn der Ausländer im Bundesgebiet wegen eines Verbrechens oder Vergehens rechtskräftig zu Strafe verurteilt war gegen die auf dem Gebiete der Ausländerpolizei und des Passwesens erlassenen Bestimmungen verstoßen hatte. Das Ausländergesetz vom 28. April 1965 (BGBl. I 353) enthielt bereits einen umfangreichen Katalog von Ausweisungstatbeständen und regelte Ausweisungsschutz. Das Ausländergesetz vom 9. Juli 1990 (BGBl. I 1354) führte unterschiedliche Arten der Ausweisung ein, nämlich die Ist-Ausweisung, die Regelausweisung und die Ermessensausweisung. Wie die Bezeichnungen zeigen, war der Entscheidungsspielraum der Ausländerbehörde dabei bei der Ist-Ausweisung gleich Null: War einer der Ausweisungstatbestände erfüllt, musste sie ausweisen. Bei der Regel-Ausweisung musste sie ausweisen, wenn kein Sonderfall vorlag. Nur bei der Ermessensausweisung hatte sie einen größeren Entscheidungsspielraum. Mit dem Zuwanderungsgesetz vom 30. Juli 2004 (BGBl. I 1950) wurde dieses System im Aufenthaltsgesetz weiter entwickelt: Die Voraussetzungen für die nun sogenannte zwingende Ausweisung, die Regel-Ausweisung und die Ermessensausweisung wurden in jeweils einer Vorschrift zusammengefasst, um noch mehr Rechtssicherheit zu erreichen. Nun begann das Bundesverwaltungsgericht mittels menschenrechtlicher und verfassungsrechtlicher Verhältnismäßigkeitserwägungen dieses System in Trümmer zu legen, in dem es auch für zwingende und für Regelausweisungen eine einzelfallbezogene Ermessensausübung forderte – mithin das Gegenteil von dem, was beabsichtigt war. Und mit dem Gesetz zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung vom 27. Juli 2015 (BGBl. I 1386) sind wir wieder bei einer Abwägungsentscheidung der Ausländerbehörde, ergänzt um ein paar Leitlinien, welches Gewicht die abzuwägenden Interessen haben, und damit bei der Einzelfallgerechtigkeit.

Dazu führt die Begründung des Gesetzentwurfs (Bundestags-Drucksache 18/4097 S. 49) aus:

Das Ausweisungsrecht wird grundlegend neu geregelt. Anstelle des bisherigen dreistufigen Systems von so genannter Ist-, Regel- und Ermessensausweisung tritt nun eine Ausweisung, die stets auf der umfassenden Abwägung aller Umstände des Einzelfalles beruht. Erforderlich ist künftig eine ergebnisoffene Abwägung des Interesses an der Ausreise mit dem Interesse des Ausländers am weiteren Verbleib im Bundesgebiet. Die Ausweisung wird verfügt, wenn die vorzunehmende Abwägung der Interessen an der Ausreise mit den Interessen an einem weiteren Verbleib des Ausländers im Bundesgebiet ergibt, dass das öffentliche Interesse an der Ausreise überwiegt.

Diese Änderung trägt der Entwicklung Rechnung, wonach das bisherige dreistufige Ausweisungsrecht durch die höchstrichterliche Rechtsprechung ohnehin mehr und mehr zu einer Ermessensausweisung mit umfassender Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit modifiziert worden ist: Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 14. Februar 2012, 1 C 7.11, Urteil vom 2. September 2009, 1 C 2/09, Urteil vom 23. Oktober 2007, 1 C 10/07 jeweils m. w. N.), die auf entsprechende Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte sowie des Bundesverfassungsgerichts zurückgeht, hatte die Rechtsfolge einer zwingenden oder regelmäßigen Ausweisung erheblichen Einschränkungen mit Blick auf das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Artikel 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention unterworfen. Mit den vorgesehenen Änderungen soll die Ausweisung von Ausländern an diese Entwicklung in der Rechtsprechung angepasst werden.

Jeder Jurist kennt den Ausspruch des Staatsanwaltes Julius von Kirchmann „Drei berichtigende Worte des Gesetzgebers und ganze Bibliotheken werden zu Makulatur“. Hier wird dieser Ausspruch umgekehrt: „Drei berichtigende Worte eines Gerichtes und Gesetze werden zur Makulatur“. Eigentlich sollte es in einer Demokratie doch andersherum gehen. Oder nicht? Wir Strategen der Rechtsunsicherheit aber freuen uns klammheimlich.

 

Weiter geht es mit Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 8:  Die Fehlerregeln einer Rechtsordnung – Jenseits der Mitte lauern Chaos und Agonie.

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Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 5: Die Änderung von Gesetzen

Über Verwirrung durch Novellen, Mantelgesetze und die Änderung noch nicht wirksam geänderter Normen
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Nachdem sich die die Reihe „Die Strategien der Rechtsunsicherheit“ bislang vor allem mit formalen Aspekten des Rechts, zuletzt mit dem Aufbau des Rechtssystems, beschäftigt hat, steuern wir langsam auf die Inhalte des Rechts zu. Vorher aber machen wir noch halt an einer besonderen Station, nämlich der Gesetzesänderung. Wenn ich Sie überzeugt habe und Sie zum glühenden Verfechter der Strategien der Rechtsunsicherheit geworden sind, dann werden Sie sich freuen zu hören, dass die Änderung eines Gesetzes zusätzliche Möglichkeiten bietet, diese Strategien einzusetzen.

Wie wird ein Gesetz geändert?

Es gibt rechtsetzungstechnisch grundsätzlich drei Möglichkeiten, ein Gesetz – das sogenannte Stammgesetz -zu ändern:

  1. Das Ablösungsgesetz: Man schreibt einfach ein komplett neues Gesetz.
  2. Die Novelle: Sie ändern nur eine oder ein paar Vorschriften in einem Gesetz.
  3. Das Mantelgesetz: Sie ändern in einem Gesetz eine Vielzahl von Vorschriften in verschiedenen Gesetzen.

Das Ablösungsgesetz bietet naturgemäß keine Möglichkeiten, zur Rechtsunsicherheit beizutragen, die Sie nicht auch schon bei der Formulierung eines neuen Gesetzes haben. Viel mehr Möglichkeiten bieten sich bei der Novelle und dem Mantelgesetz.

Step 12: Unverständliche Änderungsbefehle

Der erste Grund, warum Novellen und Mantelgesetze ein Geschenk für die Rechtsunsicherheit sind, ist, dass ein Änderungsgesetz aus sich heraus nicht verständlich ist. Da werden Begriffe in irgendwelchen Sätzen und Absätzen ersetzt durch andere, da wird etwas hinzugefügt oder etwas gestrichen. Dem Gesetzestext des Änderungsgesetzes allein können Sie nicht entnehmen, was im Stammgesetz geändert worden ist. Sie müssen vielmehr mühsam den letzten Textstand des Stammgesetzes zur Hand nehmen und dann anhand der Änderungsbefehle durchgehen, was wo wie geändert worden ist. Das macht besonders viel Spaß, wenn das Stammgesetz schon mehrmals geändert worden ist und sie keine Textfassung haben, die den letzten Stand wiedergibt. Und der Spaß steigt mit der Anzahl der Änderungen.

Falls Sie noch nicht gesehen haben, wie ein Gesetz in einer Novelle oder in einem Mantelgesetz geändert wird, so sieht so etwas aus:

„Das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Krankenversicherung – (Artikel 1 des Gesetzes vom 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477, 2482), das zuletzt durch Artikel 1a des Gesetzes vom 21. Dezember 2015 (BGBl. I S. 2408) geändert worden ist, wird wie folgt geändert:

  1. In § 22a Absatz 1 Satz 1 werden die Wörter „einer Pflegestufe” durch die Wörter „einem Pflegegrad” ersetzt und werden die Wörter „oder dauerhaft erheblich in ihrer Alltagskompetenz nach § 45a des Elften Buches eingeschränkt sind” gestrichen.
  2. § 33 wird wie folgt geändert:
  3. a) Dem Absatz 1 wird folgender Satz angefügt: „§ 18 Absatz 6a des Elften Buches ist zu beachten.”
  4. b) Dem Absatz 5a wird folgender Satz angefügt: „§ 18 Absatz 6a des Elften Buches ist zu beachten.”
  5. § 37 Absatz 2 wird wie folgt geändert:
  6. a) In Satz 1 wird das Semikolon und werden die Wörter „der Anspruch umfasst verrichtungsbezogene krankheitsspezifische Pflegemaßnahmen auch in den Fällen, in denen dieser Hilfebedarf bei der Feststellung der Pflegebedürftigkeit nach den §§ 14 und 15 des Elften Buches zu berücksichtigen ist” gestrichen.
  7. b) In Satz 6 werden nach dem Wort „Pflegebedürftigkeit” die Wörter „mit mindestens Pflegegrad 2″ eingefügt.
  8. c) Absatz 6 Satz 2 wird gestrichen.
  9. In § 87 Absatz 2i Satz 1 werden die Wörter „einer Pflegestufe” durch die Wörter „einem Pflegegrad” ersetzt und werden die Wörter „oder dauerhaft erheblich in ihrer Alltagskompetenz nach § 45a des Elften Buches eingeschränkt sind” gestrichen.
  10. Dem § 252 Absatz 2a wird folgender Satz angefügt:
    „Für den Beitragsabzug gilt § 28g Satz 1 und 2 des Vierten Buches entsprechend.”

 

Wichtig ist, dass Synopsen, die die alte und die neue Rechtslage gegenüberstellen, nur bestimmten Kreisen zugänglich sind, nicht aber dem Bürger und besser auch nicht den Parlamentariern, die über die Gesetzesänderung beschließen sollen. Die können sich ja bei Interesse selbst eine Synopse machen.

Step 13: Steigerung der Häufigkeit von Rechtsänderungen

Der Verunsicherungseffekt von Gesetzesänderungen kann verstärkt werden, indem man das Stammgesetz besonders häufig novelliert. Herausragend ist es, wenn man ein Stammgesetz in einer Fassung ändert, die noch gar nicht in Kraft getreten ist, wenn man also eine noch nicht in Kraft getretene Änderung ändert. Dann hat man das Stammgesetz, ein Änderungsgesetz, vielleicht mit einem gestaffelten Inkrafttreten von Vorschriften, und jetzt die Änderung des noch nicht wirksam geänderten Stammgesetzes in der Fassung der Änderungen, die natürlich frühestens dann wirksam werden können, wenn die noch nicht in-Kraft-getretenen Änderungen wirksam geworden sind. Das ist eine wertvolle Quelle nicht nur für Fehler des Rechtsanwenders, sondern auch des Gesetzgebers.

Häufige Änderungen haben noch einen weiteren Effekt: Der Gesetzesanwender kann sich nicht an eine bestimmte Fassung gewöhnen. Das hält flexibel und jung! Anstatt in gewohnten Bahnen zu verharren, müssen Behördenapparate ständig neu ausgerichtet werden. Kommentare müssen die Rechtsentwicklung ständig neu nachzeichnen. Die Rechtsprechung muss sich neu justieren. Und der Bürger muss sein Handeln ständig neu orientieren. Und wehe, er übersieht dabei irgendetwas! Es ist im Grunde so, wie wenn in Ihrem Supermarkt das Sortiment umstrukturiert worden ist. Sie suchen die Eier am falschen Ort und fühlen sich desorientiert.

Im Übrigen sollte man das menschliche Beharrungsvermögen nicht unterschätzen. Es ist die Ursache dafür, dass Kommentatoren, Behörden, Richter und Rechtsanwälte versuchen, trotz Rechtsänderung das neue Recht so auszulegen, dass das Ergebnis das gleiche wie bei der Anwendung des alten Rechts ist.

Step 14: Verstecken in Mantelgesetzen

Mantelgesetze ermöglichen es rechtsetzungstechnisch, durch ein Gesetz eine Vielzahl unterschiedlicher Gesetze zu ändern. Es handelt sich im Grunde um eine Zusammenfassung von Einzelnovellen in einem Gesetz. Mantelgesetze werden manchmal auch Artikelgesetze genannt, weil das Mantelgesetz in Artikel unterteilt ist und in jedem Artikel die Änderungen eines bestimmten Gesetzes zusammengefasst sind. Das ist rein logisch durchaus sinnvoll, wenn die Änderungen in einem Sachzusammenhang stehen, erschwert es aber, bestimmte Änderungen zu lokalisieren und kann dazu genutzt werden, auch mal die eine oder andere kleine Neuerung ohne viel Diskussion durch das Parlament zu bringen. Besonders probat ist es in diesem Zusammenhang, wenn ein Mantelgesetz ein allgemeines Thema hat, z.B. „Zweites Gesetz zur Rechtsvereinfachung und Entbürokratisierung“, und man dann unter dem Deckmantel der Vereinfachung ein paar äußerst wirksame inhaltliche Änderungen in einem Rechtsgebiet vornimmt oder, was häufiger ist, ein paar Sachen regelt, die man schon immer mal regeln wollte.

Weiter geht es mit die Die Auslegungsregeln – Freiraum für kreative Rechtsanwendung und anything goes.

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