Rechtspolitische Beiträge

Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 12: Die Gerichte als Katalysatoren der Rechtsunsicherheit

Anything goes in der Rechtsprechung

Der Beitrag, den Politiker als Akteure der Rechtsunsicherheit und die Ministerialverwaltung als Co-Akteur der Rechtsunsicherheit zur allgemeinen rechtsstaatlichen Verunsicherung leisten können, ist bescheiden gegenüber dem Beitrag, den die Rechtsprechung als einer der Hauptakteure der Rechtsunsicherheit leisten kann. Das, was die Gesetzgebung noch nicht geschafft hat, das können die Gerichte schaffen. Sie können als verbindliche Interpreten des Rechts das in der Rechtsordnung angelegte Potential an Rechtsunsicherheit in seiner ganzen Fülle entfalten. Sie sind gewissermaßen die Katalysatoren der Rechtsunsicherheit.

Richter sind nicht per se bösartig und haben sich nicht der Mission verschrieben, den Bürger durch unberechenbare Rechtsanwendung zu verunsichern. Vielmehr haben Richter meistens ein sehr hohes Ethos und oft noch den Anspruch, der Gerechtigkeit zu dienen. Wie also können wir Richter dazu bringen, das Spiel der Rechtsunsicherheit mitzuspielen?

Step 32: Richterlicher Gerechtigkeitssinn

Nun, den ersten Schritt erledigen die Richter gleich selber, wenn sie den Anspruch an sich haben, der Gerechtigkeit zu dienen. Recht und Gerechtigkeit haben nach landläufiger Vorstellung immer noch etwas miteinander zu tun, fallen aber bereits deshalb auseinander, weil jeder Mensch eine andere Vorstellung von Gerechtigkeit hat.

Der Drang, Gerechtigkeit zu üben, ist das Einfallstor für Auslegung und Anwendung des Rechts anhand von Wertvorstellungen und Interessenabwägungen, die nicht mit den den anzuwendenden Vorschriften zugrundeliegenden Wertungen des Gesetzgebers im Einklang stehen. Ein Richter der, bewusst oder unbewusst, seinen Gerechtigkeitsvorstellungen folgt, ist immer ein kleiner Gesetzgeber. Das geht gar nicht anders. Unser moralischer Kompass begleitet jeden unserer Schritte und Gedanken. Dem können sich auch Richter nicht entziehen.

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Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 7: Die Inhalte einer chaotisierungsfreundlichen Rechtsordnung

Über Regeln und Ausnahmen, unmögliche Voraussetzungen, Beteiligungsrechte und Megaprinzipien

Nun ist es an der Zeit, einige Vorschläge für die Inhalte von Rechtsvorschriften zu geben, damit die Rechtsunsicherheit ihr volles Potential entfalten kann. In Kombination mit dem in Die Auslegungsregeln – Freiraum für kreative Rechtsanwendung und anything goes präsentierten methodischen Handwerkszeug haben Sie alles Nötige beisammen, um die Rechtsordnung ordentlich zu chaotisieren.

Step 21: Keine Regel ohne Ausnahme

An erster Stelle steht: Keine Regel ohne Ausnahmen. Es gibt eine Karikatur von Klaus Stuttmann, in der ein schmaler schwarzer Aktenordner mit der Aufschrift „Mindestlohn-Gesetz“ zu sehen ist und fünf dicke rote Aktenordner mit der Aufschrift „Ausnahmen“. Das ist das richtige Verhältnis von Regel zu Ausnahmen und garantiert eine die Rechtsunsicherheit erhöhende Komplexität. Die Ausnahmen sollten die Regel sein und die Regeln die Ausnahmen.

Step 22: Voraussetzungen regeln, die nicht erfüllt werden können

Schon die alten Römer wussten: „impossibilium nulla est obligatio“ – „Unmögliches muss nicht geleistet werden.“ Aber als Strategen der Rechtsunsicherheit müssen wir uns daran natürlich nicht halten. Schafft der Gesetzgeber oder schafft die Rechtsprechung Voraussetzungen, die nicht erfüllt werden können, bedienen sie sich der Strategie der Überforderung. Es genügt ein Hinweis auf den Hauptmann von Köpenick: Ohne Arbeit keinen Pass. Ohne Pass keine Arbeit. Ein zeitgemäßeres Beispiel ist, dass der Gesetzgeber für eine behördliche Maßnahme eine Voraussetzung verlangt, die die Behörde aber nicht erhalten kann, weil (nach Auffassung des Datenschutzbeauftragten) das Datenschutzrecht entgegensteht. Oder – und das ist die modernere Variante, weil die rechtliche Unmöglichkeit etwas zu tun, doch ziemlich plump und damit auffällig ist – der Gesetzgeber oder die Rechtsprechung stellen für ein bestimmtes Vorhaben des Bürgers oder einer Behörde so viele Regeln, so viele tatsächlich kaum zu bewältigende Hürden auf, dass der Bürger oder die Behörde verzweifelt gegen die Regeln verstößt, also in Kauf nimmt, erwischt und bestraft zu werden, weil anders kein Vorankommen möglich ist. Frei nach der Devise: „Wenn man immer das macht, was erlaubt ist, kommt man zu nichts“. Oder: „Hängen die Hürden besonders hoch, ist es einfacher, darunter durchzuschlüpfen“.