Der Buchtipp

Bernd Rüthers: Die heimliche Revolution vom Rechtsstaat zum Richterstaat

Ein Essay über entgrenzte Auslegung, Methodenwechsel und Kontinuität beim Regimewechsel und andere unheimliche Phänomene
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Der Essay „Die heimliche Revolution vom Rechtsstaat zum Richterstaat“ von Bernd Rüthers (Werbung) eignet sich nicht nur als Geschenk für Juristen. Er ist relativ preiswert, handlich im Format und vollgepackt mit wertvollen Inhalten. Und er ist Pflichtlektüre für Juristen und solche, die es werden wollen. Denn: Wie sollen wir Juristen verantwortungsvoll unser Handwerk betreiben, wenn wir nicht von Zeit zu Zeit einen Schritt zurücktreten und uns vergewissern, was wir eigentlich tun?
Auf den ersten Seiten des Essays findet sich ein Zitat von Odo Marquard (Werbung), das eine Initialzündung für Rüthers gewesen sein muss, sich mit Rechts- und Methodenwechseln bei Wechseln der politischen Systeme zu beschäftigen: „Hermeneutik ist die Kunst aus einem Text herauszukriegen, was nicht drinsteht : wozu –wenn man doch den Text hat – braucht man sie sonst?“
Rüthers stellt fest, dass die mit den politischen System- und Verfassungswechseln in der jüngeren deutschen Vergangenheit jeweils einhergehenden umfassenden Rechtserneuerungen sich nicht dadurch vollzogen, dass die Einzelvorschriften dem neuen System gemäß textlich geändert wurden. Vielmehr blieben über lange Zeit wichtige Kodifikationen textlich unverändert, wurden aber im Geiste des neuen Systems angewendet bzw. umgewertet. Die daraus resultierende Frage geht jeden Juristen an: Wie kann es sein, dass Juristen in der Weimarer Republik, im NS-Staat, in der „alten“ Bundesrepublik und in der DDR die gleiche Rechtsvorschriften angewendet haben, dabei aber zu völlig unterschiedlichen, nämlich dem jeweiligen System entsprechenden, teilweise völlig konträren Auslegungsergebnissen kamen?
In diesem Zusammenhang räumt Rüthers mit einem Mythos auf, dem wahrscheinlich die meisten Juristen aufgesessen sind, die nach 1945 ihre akademische Ausbildung erhalten haben: Mit dem Mythos, dass es der Gesetzespositivismus war, der die Greueljustiz der NS-Zeit ermöglichte. In Wahrheit waren es Richter, Professoren, Staatsanwälte und Beamte, die im vorauseilenden Gehorsam gegenüber dem neuen Regime die gesamte Rechtsordnung im nationalsozialistischen Sinne umdeuteten, indem sie mittels neuer Rechtsideen, außergesetzlicher Rechtsquellen und Auslegungsakrobatik die positivistische Bindung der Staatsgewalt an die geltenden Gesetze aufhoben. Mit diesem Mythos ging eine Renaissance des Naturrechts einher. Man wollte Unrechtssystemen übergesetzliche Grenzen setzen. Einer künftigen Perversion der Rechtsordnung wie unter dem Nationalsozialismus sollte ein Riegel vorgeschoben werden.
Wieso aber wurde in der Bundesrepublik nach 1945 der Mythos gepflegt, blinder Gesetzesgehorsam habe nationalsozialistisches Justiz- und Verwaltungsunrecht ermöglicht? Ganz einfach: So konnten die in den Nationalsozialismus tief verstrickten Juristen, die in der jungen Bundesrepublik weiterhin Karriere machen wollten (und konnten), sich exkulpieren. Die Dominanz der Nazi-Juristen in der jungen Bundesrepublik war so groß, dass die Methodendiskussion der Nazi-Zeit jahrzehntelang totgeschwiegen wurde. Dabei handelte es sich genau um die Zeit, in der die sogenannte „objektive Auslegung“ oder „objektiv-teleologische Auslegung“ von Gesetzen ihren Siegeszug antrat und konsequent genutzt wurde, um die nationalsozialistische Ideologie in die überkommenen Gesetze hineinzulesen.
Die „objektive Auslegung“ von Gesetzen orientiert sich nicht an dem, was der Gesetzgeber mit der Norm bezweckte, welche Ziele er erreichen wollte, sondern an einem objektiven – vom Willen des Gesetzgebers unabhängigen – Willen des Gesetzes, an einem „vernünftigen Willen des Gesetzes im Zeitpunkt seiner Anwendung“. Und man kann Rüthers in der Bewertung folgen: „Es handelt sich … in Wahrheit um die subjektiven rechtspolitischen Eigenproduktionen der Interpreten“ – und nicht etwa um eine wissenschaftliche Methode. Das zeigt sich bereits darin, dass sich die qua „objektiver Auslegung“ gewonnenen Auslegungsergebnisse nicht falsifizieren lassen. Die Methode der „objektiven Auslegung“ dient nicht der Auslegung von Gesetzen, sondern der „Einlegung“ in Gesetze. Gleiches gilt für Rekurse auf Naturrecht oder „übergesetzliches Recht“ und ähnliches.
Rüthers schildert, wie naturrechtlich inspiriertes Wertedenken und die Entgrenzung der Auslegung durch die Methode der objektiven Gesetzesauslegung dazu geführt haben, dass das Bundesverfassungsgericht weniger Rechtsfindung als Normsetzung betreibt. Dem methodischen Vorbild des Bundesverfassungsgerichts sind die übrigen Obergerichte bereitwillig gefolgt. Wer oder was kontrolliert oder diszipliniert das Bundesverfassungsgericht? Rüthers positioniert sich zurückhaltend: Wissenschaft und öffentlicher Diskurs sind nur beschränkt wirksam. Und wie sollen Dogmatik und Methodenlehre disziplinierend ausgerechnet auf die wirken, die deren Inhalte maßgeblich bestimmen?
Vorgaben des Grundgesetzes für die Methodik der Rechtsanwendung findet Rüthers in den Grundsätzen der Rechtsbindung des Richters und der Gewaltenteilung sowie im Demokratieprinzip. Wo es ein Gesetz gibt, dort muss die Auslegung am rechtspolitischen Willen des Gesetzgebers ansetzen. Der Richter darf nicht seine eigenen Gerechtigkeitsvorstellungen an die Stelle der Gerechtigkeitsvorstellungen des Gesetzgebers setzen. Auch unter gewandelten Bedingungen hat der Richter den Willen des Gesetzgebers zuverlässig zur Geltung zu bringen. Damit nicht vereinbar ist die „Freiheit der Methodenwahl“ bei der Rechtsanwendung. Diese führt allzu oft dazu, dass erst ein Ergebnis gefunden wird und dann die passende Auslegungsmethode dazu. Das Bundesverfassungsgericht hat sich hierzu schwankend positioniert. Rüthers scheint die Hoffnung zu hegen, es gebe einen gewissen Trend, die Freiheit der Methodenwahl zu beschränken.
Konsequent überträgt Rüthers die vorstehenden Grundsätze auch auf das Bundesverfassungsgericht, zieht dabei die Vorschriften über Verfassungsänderungen heran und stellt fest, dass das Bundesverfassungsgericht zwar befugt ist, die Verfassung dort fortzuentwickeln, wo sie lückenhaft ist, nicht jedoch befugt ist, die Verfassung durch Abweichung von in derselben festgelegten Maßstäben zu ändern. Die Normzwecke des Grundgesetzes ergeben sich aus seiner Entstehungsgeschichte und dem Gestaltungswillen des Verfassungsgebers. Sie müssten primäre Leitlinie für die Auslegung und Anwendung des Verfassungsrechts sein. Gerade Verfassungsbestimmungen sind aus der Sicht des Verfassungsgebers als rechtlicher Ordnungsrahmen für einen Staat nicht kurzfristig, sondern auf lange Sicht und aufgrund geschichtlicher Erfahrungen konzipiert. Stattdessen generiert sich – wie Rüthers anhand einiger Beispiele, insbesondere anhand der Erstreckung des Ehegattensplittings auf gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaften durch das Bundesverfassungsgericht zeigt –das Bundesverfassungsgericht weniger als Hüter, denn als Herr der Verfassung. Es löst sich vom Willen des historischen Verfassungsgebers bzw. ignoriert diesen völlig und macht den ideologischen Gestaltungswillen seiner Mitglieder zur Leitschnur verfassungsändernder Rechtsprechung. Inhaltlich mag man es an der einen oder anderen Stelle begrüßen, dass sich das Bundesverfassungsgericht zum Motor gesellschaftlicher Entwicklung macht. Das ist aber nicht seine von der Verfassung vorgesehene Rolle.
Dass die Mehrheit der Staatsrechtslehrer diese Entwicklung nicht mit der gebotenen Schärfe entgegentreten, dafür hat Rüthers eine einleuchtende These: Viele Staatsrechtler träumen davon, selbst einmal Mitglied des Bundesverfassungsgerichts zu werden … .
Bei alledem erkennt Rüthers die besondere Entwicklungsoffenheit und Auslegungsbedürftigkeit von Verfassungsnormen an und weist auf die besonderen Probleme hin, die sich aus der Einbindung in die Europäische Union ergeben.
Rüthers betont weiterhin die Notwendigkeit von Richterrecht, auch von Verfassungsrichterrecht. Richterrecht ist erforderlich, um Rechtsverweigerung zu vermeiden, wenn das Recht lückenhaft ist, z.B. weil es durch rasante Entwicklungen der Faktenlage, durch technische, ökologische oder kulturelle Entwicklungen überholt wurde, aber auch, weil der Gesetzgeber unwillig oder unfähig ist zu regeln. Hier plädiert Rüthers für mehr Methodenehrlichkeit: Richterrecht ist Normsetzung und sollte als Rechtsquelle anerkannt werden. Richterrecht ist Rechtspolitik. Dabei kann aber dem Richter nicht dieselbe Freiheit zustehen, wie dem Gesetzgeber: Der lückenschließende Richter hat sich darauf zu beschränken, das bestehende Rechtssystem anhand der vorgegebenen gesetzgeberischen Wertungen zu vollenden.
Am Ende des Nachworts der 2. Auflage steht das einfache, klares Fazit: „Die Umgestaltung der Gesellschaft und der Rechtsordnung oder gar der Verfassung ist im demokratischen Verfassungsstaat allein die Aufgabe der demokratisch legitimierten Organe der Gesetzgebung, nicht der Gerichte, auch nicht des Bundesverfassungsgerichts.“ Quod erat demonstrandum. – Was zu beweisen war.

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Ich möchte Sie einladen auf eine Reise in eine Welt von Mechanismen, mit deren Hilfe man nicht nur einzelne Sterbliche, sondern eine ganze Gesellschaft in den Wahnsinn treiben kann. Es gibt viele Methoden, andere in den Wahnsinn zu treiben. Die meisten davon sind brutal. Die Mechanismen, die Sie hier kennenlernen werden, sind sanft. So sanft, dass die Opfer glauben, sie lebten in der besten aller Welten.

 

Sie werden hier die Mechanismen des modernen Rechtsstaates kennen lernen. Dieser zieht alle Register der Rechtsunsicherheit und entzieht so den Menschen, die er schützen und denen er festen Halt geben soll, den festen Boden unter den Füßen. Anfangs glaubt sich der Bürger auf sicherem Weg. Doch nichts ist, wie es scheint. Die Treibsandflächen werden größer und größer.

 

Sie sind Opfer von Rechtsunsicherheit? Was immer Ihnen auch widerfahren ist, ich werde Ihnen keinen Ausweg zeigen. Das System der Rechtsunsicherheit ist wie ein ständig sich entwickelnder Virus, der resistent ist gegen alle Medikamente, ja die Medikamente sogar noch für seine Zwecke nutzt.

 

Sie wollen sich nicht daran beteiligen, andere Menschen in den Wahnsinn zu treiben? Das ist nett, hilft aber nichts, weil Sie sich dem System nicht entziehen können.

 

Sie wollen aktiv an der Verunsicherung durch den Rechtsstaat mitwirken? Dann tun Sie das! Sie können das tun, ohne sich die Hände schmutzig zu machen. Sie gelten vielmehr als Stütze unserer Gesellschaft, sei es als Abgeordneter, als Richter, als Juraprofessor, als Politiker, als Ministerialer, als Verwaltungsmitarbeiter, als Rechtsanwalt … .  Ausgerüstet mit ein paar Tipps zum Gestalten einer modernen Rechtsordnung und ein wenig Vernunft, nimmt der Wahnsinn seinen Lauf und es hält ihn – wie der berühmte Staatenlenker Erich Honecker einst August Bebel zitierte – „weder Ochs noch Esel auf“.

 

Überblick

Die Reise in das Reich der rechtsstaatlichen Rechtsunsicherheit ist kein Wochenendtrip. Es handelt sich um eine Rundreise. Wir werden die Reise bei den drei Strategien der Rechtsunsicherheit beginnen, werden uns die Sprache des Rechts ansehen, den Aufbau von Normen und den Aufbau des Rechtssystems. Dann machen wir einen kleinen Ausflug in die Methodenlehre. Von dort geht es weiter zu den Inhalten des Rechts, über Fehlerregeln hin zu den Akteuren des Rechtsstaates, die wesentlich an der Rechtsunsicherheit mitbasteln, die Politiker, die Beamten, die Richter, die Rechtsanwälte. Und kurz vor dem Ende der Reise stehen die wunderbaren Möglichkeiten, die uns das Internet bietet.

Was ist Rechtsunsicherheit? Eine Definition.

Natürlich kann eine Reise durch juristische Gefilde nicht beginnen, ohne dass eine Definition am Anfang stünde:

Der Begriff der Rechtsunsicherheit umfasst die Elemente des Rechtsstaatsprinzips, die die Unverlässlichkeit des Rechts sichern und helfen, Sicherheit über die Rechtslage zu vermeiden. Die Rechtssicherheit konkurriert als Rechtswert ohne Verfassungsrang vor allem mit der Ungesetzlichkeit und der Ungerechtigkeit. Zur Rechtsunsicherheit gehören

  • die Rechtsunklarheit,
  • die Unbestimmtheit, Unbeständigkeit sowie Unvorhersehbarkeit staatlicher Entscheidungen, Rechtsnormen und der konkreten Rechtspflichten und Rechtsansprüche,
  • die Klärung strittiger Rechtsverhältnisse in unangemessener Zeit
  • und die Herstellung von Rechtsunfrieden.

Die Rechtsunsicherheit soll das Vertrauen der Bürger und Staatsorgane in die rechtsstaatliche Unverlässlichkeit der Rechtsordnung bestärken und dieselbe hierdurch befördern.

Die drei Strategien der Rechtsunsicherheit

Es ist noch nicht wissenschaftlich erforscht, ob die Akteure eines Rechtssystems in einem demokratisch und rechtstaatlich verfassten Gemeinwesen einem geheimen Plan folgen oder ob es zufällig oder immerhin naturgesetzlich geschieht, dass sich in einem Rechtsstaat schleichend, aber unaufhörlich Rechtsunsicherheit ausbreitet und den festen Boden verständlicher und überschaubarer Gesetze in eine Moorlandschaft verwandelt, die nur erfahrene Pfadfinder noch zu betreten wagen.

Wie dem auch sei: Wenn Sie bewusst daran mitwirken wollen, im Rechtsstaat Rechtsunsicherheit zu erzeugen, dann sollten Sie die drei Strategien der Rechtsunsicherheit kennen.

Rechtsunsicherheit beruht darauf,

  1. dass man nicht erkennen kann, was gilt. Daraus leitet sich die Strategie der Verunklarung ab.
  2. dass man davon abgehalten wird, zu versuchen zu erkennen, was gilt. Das ist die Wurzel der Strategie der Vergrämung.
  3. dass man, selbst wenn man weiß, was gilt, es doch so ist, dass, egal, was man macht, man immer etwas falsch macht. Das ist die Wurzel der Strategie der Überforderung.

Strategie der Verunklarung

Die erste Strategie, Rechtsunsicherheit zu erzeugen, ist also die Strategie der Verunklarung. Es gilt, die Rechtsordnung so zu gestalten, dass man möglichst weder versteht, wann die Wirkung eines gesetzlichen Befehls ausgelöst wird, noch was man überhaupt tun soll. Verunklarung erreicht man, indem man möglichst viel Raum für unterschiedliche Auffassungen darüber schafft, was im jeweiligen Einzelfall gilt.

Dass Sie nicht wissen, was Sie tun sollen, solche Situationen haben Sie in Ihrem Leben gewiss schon öfters erlebt. Manchmal, weiß man nicht, was man überhaupt will. Manchmal fehlt es am Überblick über die Sachlage. Manchmal kennt man keine Taktik, um ein bestimmtes Ziel zu erreichen. Oder es gibt sehr viele Taktiken, von denen man aber nicht weiß, welche am besten ist. Solche Situationen sind nicht schön, kosten Kraft und Energie. Aber aus den meisten kommt man schon ganz passabel heraus, oft entscheidet man sich falsch und die Folgen sind weniger schlimm als erwartet. Manchmal sind sie aber auch eine Katastrophe.

Die Rechtsordnung soll Ihnen für bestimmte Situationen, nämlich für solche, die für das Funktionieren von Gesellschaft und Gemeinwesen als wichtig erachtet werden, Regeln geben, die Sie befolgen sollten, wenn Sie keine Nachteile, z.B. Strafen, erleiden wollen. Wenn nun Regeln, die Ihre Rechtsordnung aufstellt, so sind, dass man auch unter einsichtigen Menschen trefflich streiten kann, was denn die Regeln genau beinhalten, dann sind Sie nicht nur in der Situation, dass Sie nicht wissen, was von Ihnen verlangt wird, sondern Sie wissen deshalb auch nicht, was Sie tun können oder sollen, was jedenfalls dann besonders misslich ist, wenn ein Regelverstoß zu großen Nachteilen führen könnte.

Die Strategie der Verunklarung verfügt über viele Instrumente, die wir noch kennenlernen werden. Sie reichen vom unklaren Wortlaut über Auslegungsmethoden, die den Wortlaut überspielen, über die Stufungen der Rechtsordnungen bis hin zu Prinzipien, die der Einzelfallgerechtigkeit Rechnung tragen wollen.

Strategie der Vergrämung

Die zweite Strategie, Rechtsunsicherheit zu erzeugen, besteht darin, den Bürger von der Rechtsordnung zu vergrämen. Das ist in etwa die Strategie, die man gegen Maulwürfe anwendet, die man nicht töten darf, aber aus dem Garten vertreiben will. Diese Strategie setzt darauf, dem Bürger die Rechtsordnung so zu präsentieren, dass er keine Lust hat, sich mit ihr zu beschäftigen. Er soll das Recht als eine Sache erfahren, die er auch bei größter Anstrengung nicht selbst verstehen kann und von der man sich als juristischer Laie besser fernhält.

Die meisten von Ihnen, liebe Leser, haben diese Strategie bereits in der Schule erlebt. Wenn Sie etwas auch bei größter Anstrengung nicht verstanden haben, dann haben Sie sicherlich irgendwann aufgegeben, es zu verstehen. Manchmal lag es auch am Lehrer, dass Sie etwas nicht verstanden haben. Manchmal wollten Sie vielleicht auch etwas nicht verstehen lernen, weil Ihnen gerade andere Dinge wichtiger waren. Manchmal lag es aber auch am Stoff, dass Sie etwas nicht verstehen konnten. Ein unverständlicher Stoff ist fast immer dadurch gekennzeichnet, dass er sehr komplex ist. Hinzu kommt oft eine unverständliche Formelsprache. Die meisten geben Mathematik nicht beim Einmaleins auf, sondern bei der Integralrechnung.

Die Strategie der Vergrämung in der Rechtsordnung greift diese Alltagserfahrungen auf und setzt vor allem auf Komplexität und Unverständlichkeit, insbesondere auch in der Rechtssprache und im Aufbau der Rechtsordnung. Viele Elemente der Strategie der Verunklarung erhöhen gleichzeitig die Komplexität der Rechtsordnung, so dass man sagen kann, die Vergrämung geht mit der Verunklarung Hand in Hand. Flankieren kann man das noch mit einem kleinen Motivationskiller: „Lieber Laie, man kann ein Gesetz nicht ohne rechtswissenschaftliches Studium verstehen. Überlass das also den Fachleuten!“ Genauso gut könnte man einem Schüler sagen: „Lieber Hans, ich erwarte gar nicht, dass du das lernst. Du bist einfach zu blöd für Mathematik. Setz dich hin und störe wenigstens den Unterricht nicht!“

Strategie der Überforderung

Die dritte Strategie der Rechtsunsicherheit besteht darin, die Rechtsordnung so auszugestalten, dass der Rechtsunterworfene die für ihn geltenden Vorschriften gar nicht befolgen kann, wenn er irgendetwas zu Wege bringen will, und deshalb mehr oder weniger bewusst darauf verzichtet, bestimmte Rechtsvorschriften zu befolgen.

Das erinnert an den „Dienst nach Vorschrift“ als Protestmittel der Beschäftigten im Öffentlichen Dienst. Da der Dienst nach Vorschrift Protestmittel ist, muss er irgendeiner Weise für den Dienstherrn und die Kunden der Verwaltung nachteilig sein, mithin also die Leistungserbringung der Verwaltung beeinträchtigen. Das bedeutet also, wenn eine Verwaltung alle für sie geltenden Regeln einhält, dann mindert dies die Leistungsfähigkeit der Verwaltung. Also müssen die Beschäftigten des Öffentlichen Dienstes gegen ein paar Vorschriften verstoßen, wenn sie die Leistungsfähigkeit der Verwaltung erhalten wollen. Das ist im Sinne der Überforderungsstrategie ein sehr erfreulicher Zustand.

Im Übrigen hat wahrscheinlich jeder Bürger in seinem Leben schon ein paar Vorschriften nicht befolgt. Die Motive dafür sind unterschiedlichster Art und nicht immer Überforderung. Wenn einer sein Vermögen in Panama vor dem Fiskus versteckt, weil er meint, Steuerehrlichkeit führe zu seiner finanziellen Überforderung, dann ist sein Motiv nicht Überforderung in dem hier gemeinten Sinne, sondern Gier. Aber manches Mal erschwert das Einhalten aller Vorschriften doch so sehr das, was man gerne tun möchte, dass der eine oder andere Bürger schon mal die hundertprozentige Einhaltung der Vorschriften für unverhältnismäßig hält und seine eigene Einschätzung von Verhältnismäßigkeit über die des Gesetzgebers stellt. Je öfters das vorkommt, desto eher sollte das dem Gesetzgeber Anlass zum Nachdenken geben. Als echter Stratege der Rechtsunsicherheit wird der Gesetzgeber natürlich nicht über die Sinnhaftigkeit der Vorschriften nachdenken, sondern darüber, wie er die Situation nutzen kann, um weitere Verunsicherung zu erzeugen. Wie wäre es z.B. damit, weitere Bürokratie zu erfinden mit dem Ziel, die Umgehung der bereits vorhandenen Vorschriften zu verhindern?

Weiter geht es mit Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 2: Die Sprache des Rechts – Über die Zweideutigkeit der Rechtssprache, gehirnfeindliche Normen und Gendern!

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