Rechtspolitische Beiträge

Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 18: Cui bono? und Finale

Die geheimen Nutznießer der Rechtsunsicherheit
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Cui bono? – Wem nutzt die Rechtsunsicherheit?

Als Stratege der Rechtsunsicherheit sollten Sie sich von Zeit zu Zeit versichern, für wen Sie eigentlich arbeiten. Nicht dass Sie auf einmal alleine als der Bösewicht da stehen …

Vordergründig arbeiten Sie natürlich als Stratege der Rechtsunsicherheit für sich selbst. Wenn Sie Anwalt, Richter, Ministerialbürokrat oder Rechtswissenschaftler sind, dann sichert Rechtsunsicherheit Ihren Arbeitsplatz. „Für die Produzenten und Administratoren“ der Rechtsunsicherheit „ist dieser Zustand … durchaus befriedigend“. So schrieb Hans Magnus Enzensberger 2004 in seinem Essay Von den Vorzügen der Unverständlichkeit.

Aber sind wirklich nur die Produzenten und Administratoren der Rechtsunsicherheit daran interessiert, dieselbe aufrechtzuerhalten? Cui Bono? – Wem zum Vorteil gereicht Rechtsunsicherheit? Recht ist ein Herrschaftsinstrument. Dient es also den Herrschenden?

Wir erinnern uns: Rechtsunsicherheit fußt auf den Strategien der  Verunklarung, der Vergrämung und der Überforderung. Die Strategie der Verunklarung bewirkt, dass man möglichst viel Raum für unterschiedliche Auffassungen darüber schafft, was im jeweiligen Einzelfall gilt. Wer aber kann die durch Verunklarung erzeugten Spielräume am besten für sich nutzen? Nun ja, derjenige, der ein Heer von Anwälten bezahlen kann, um die Spielräume auszuloten. Das sind Wirtschafts- und Finanzkonzerne, finanzstarke Unternehmen, aber auch die großen Privatvermögen. Nach dem Vierten Armuts- und Reichtumsbericht der Bundesregierung verfügen die Haushalte in der unteren Hälfte der Verteilung nur über ein Prozent des gesamten Nettovermögens, während die vermögensstärksten zehn Prozent der Haushalte über die Hälfte des gesamten Nettovermögens verfügen und das mit steigender Tendenz. Das erklärt einiges über das Steuerrecht. Dazu Enzensberger:

Die Unverständlichkeit des Rechts ist somit kein Fehler, der sich beheben ließe; sie ist beabsichtigt. Wie das Beispiel des Steuerrechts exemplarisch zeigt, darf Komplexität in dieser Sphäre auf keinen Fall reduziert, sie soll im Gegenteil derart gesteigert werden, daß selbst die Experten zu keiner eindeutigen Interpretation mehr fähig sind. (Vorschläge, das Steuersystem zu vereinfachen, haben, je vernünftiger sie sind, desto weniger Aussicht auf Verwirklichung.)

Viel Raum für unterschiedliche Auffassungen darüber, was im jeweiligen Einzelfall gilt, nutzt auch der Entfaltung von Macht. Das betrifft insbesondere die, die bestimmen, welche Auffassung die richtige ist. Das Extrembeispiel ist das Bundesverfassungsgericht. Es ist konzipiert als der Hüter der Verfassung, hat sich jedoch entwickelt zum politischen Akteur und entscheidet politische Fragen, die zu entscheiden Sache des Gesetzgebers ist, anhand der unbestimmten Maßstäbe der Verfassung, indem es diese messerscharf konkretisiert – natürlich nach eigenen Präferenzen Die Richter am Bundesverfassungsgericht werden so zu den „Überpolitikern aus Karlsruhe“.

Die Strategie der Vergrämung nimmt dem juristischen Laien, manchmal sogar dem Profi, die Lust, sich mit der Rechtsordnung zu beschäftigen. Damit gerät der Inhalt des Rechts aus dem Blickfeld. Und wem nutzt das? Denen, die etwas zu verbergen haben. Da sind Politiker, die verbergen wollen, welche Interessen sie bedienen. Da sind die, die nicht wollen, dass offen sichtbar wird, wie ihre Interessen bedient werden. Die Strategie der Vergrämung dient der Verschleierung von Gesetz gewordenen Interessen. In Betracht kommen alle Interessen, die so organisiert sind, dass sie einen nennenswerten Einfluss auf Politiker ausüben können, und die gleichzeitig nicht ans Licht kommen sollen, weil sie bei offener und transparenter Diskussion nicht durchsetzungsfähig wären. So haben z.B. Agrarkonzerne ein großes Interesse daran, dass die Wirkungsmechanismen der für sie geltenden Regelungen von der breiten Bevölkerung nicht verstanden werden, weil sonst die Bevölkerung verstehen würde, was die Agrarkonzerne ihr zu essen vorsetzt und zu wessen Lasten diese Wirtschaftsweise geht.

Enzensberger weist noch auf einen anderen Aspekt hin: „Der Zweck der fort-währenden Rentenreformen und ihrer Iteration ist nicht zuletzt darin zu sehen, daß niemand mehr in der Lage ist, seinen Rentenbescheid zu deuten und zu kapieren, wie er zustande kommt. Das eröffnet der Sozialpolitik dringend nötige Handlungsspielräume“. Bürgern, die es aufgegeben haben, zu versuchen, die Rechtsordnung oder auch nur das unmittelbar sie betreffende Recht zu verstehen, kann die Politik ein X für ein U vormachen.

Die Strategie der Überforderung schließlich bewirkt, dass der Rechtsunterworfene die für ihn geltenden Vorschriften gar nicht befolgen kann, wenn er irgendetwas zu Wege bringen will, und deshalb mehr oder weniger bewusst darauf verzichtet, bestimmte Rechtsvorschriften zu befolgen. Welchen Nutzen eine solche Strategie hat, ist nicht ganz klar. Man kann nur spekulieren: Wenn jeder Dreck am Stecken hat, dann hält es vielleicht doch die, die wenig Dreck am Stecken haben, davon ab, auf die mit dem vielen Dreck am Stecken zu zeigen.

Schlussappell

Wie auch immer. Unsere Reise durch das das Reich der rechtsstaatlichen Rechtsunsicherheit ist jetzt zu Ende. Sie haben die drei Strategien der Rechtsunsicherheit in Aktion erlebt. Sie haben gesehen, wie die Sprache des Rechts, der Aufbau von Normen und der Aufbau des Rechtssystems, wie die juristische Methodenlehre, die Inhalte des Rechts und die Fehlerregeln des Rechts genutzt werden können, um Rechtsunsicherheit zu verbreiten. Sie haben die Akteure des Rechtsstaates, die wesentlich an der Rechtsunsicherheit mitbasteln, die Politiker, die Beamten, die Richter, die Rechtsanwälte, aber auch die Profiteure der Rechtsunsicherheit kennegelernt. Sie wissen nun, welche Strategien Sie einsetzen können, um den ewigen Rechtsvereinfachern entgegentreten zu können. Und Sie haben erfahren, welche wunderbaren Möglichkeiten das Internet bietet. Jetzt steht Ihnen ein ganzes Arsenal von Mitteln und Mittelchen zur Verfügung, mit denen auch Sie den Rechtsstaat vor allzu viel Rechtssicherheit bewahren können. Sie sind herzlich eingeladen: Werden auch Sie Teil der großen Bewegung und stellen sich tapfer den ungläubigen Jüngern der Rechtssicherheit entgegen, die immer noch glauben, hier und da die Fahne der Klarheit, Wahrheit und Einfachheit der Rechtsordnung hochhalten zu müssen!

Und denken Sie daran: „Wir müssen der Wandel sein, den wir in der Welt zu sehen wünschen“ (Mahatma Gandhi). Viel Spaß!

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Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 13: Die Anwaltschaft als Profiteur der Rechtsunsicherheit

Warum Rechtsanwälte Hüter und Heizer des Anything goes im Rechtsstaat sind
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Während die Richter als Katalysatoren der Rechtsunsicherheit wirken, sind Rechtsanwälte zwar einerseits Opfer, andererseits aber vor allem Nutznießer der allgemeinen rechtsstaatlichen Verunsicherung.

Rechtsunsicherheit als Existenzgrundlage der Anwaltschaft

Die Existenz des gesamten Berufsstandes der Rechtsanwälte hängt davon ab, dass das Rechtssystem nicht so verständlich ist, dass die Bürger ihre Rechtsangelegenheiten und Prozesse alle selbst erledigen könnten. Wäre das der Fall, dann hätten Anwälte nur noch ihre Existenzberechtigung als unparteiliche Berater. Denn, das gilt übrigens im besonderen Maße für Juristen: In eigenen Rechtsangelegenheiten ist man blind. Zumindest ist der Blick oft so getrübt, dass man auch das auf der Hand liegende, aber nicht zum eigenen Vorteil gereichende gerne übersieht.

Rechtsunsicherheit als Grundlage für die Prozessführung

Aber auch unabhängig davon haben Rechtsanwälte ein Interesse an Rechtsunsicherheit. Denn ohne Rechtsunsicherheit wäre es überaus selten, dass überhaupt Prozesse geführt werden. Würde man nach anwaltlicher Beratung von vorneherein wissen, ob man einen Prozess gewinnt oder verliert, würde man Prozesse gar nicht erst führen, sondern davon Abstand nehmen, das Geforderte leisten oder sich einigen. Einen Prozess zu führen, den man mit Sicherheit verliert, wäre nach rationalem Kalkül sinnlos. Es sei denn, man verfolgt andere Zwecke mit der Prozessführung als den Sieg in der Sache, z.B. Schikane oder Leistungsverschleppung.

Step 41: Aktivierung des Anything goes

Nehmen wir einen guten Rechtsanwalt. Was das ist, dazu finden Sie unter Guter Rechtsanwalt – Schlechter Rechtsanwalt einiges. Um es einfach zu machen, halten wir hier nur fest, dass ein guter Rechtsanwalt einer ist, der in die Tatsachenlage eingearbeitet ist, Experte auf dem entsprechenden Rechtsgebiet ist und sich engagiert. Wenn nach seiner Einschätzung der Fall klar zu gewinnen ist, dann wird ein solcher Anwalt den Sachverhalt vortragen, die entsprechenden Argumente vorbringen und mit Rechtsprechung und Literatur unterfüttern. Es bleibt ihm dann, die schlechten Argumente der Gegenseite zu widerlegen. Sind die Erfolgsaussichten dagegen gering oder ist die Sache eigentlich aussichtslos, dann wird ein solcher Anwalt zunächst von der Prozessführung abraten. Wenn der Mandant dann trotzdem den Prozess führen will, wird der Anwalt das unter Die Auslegungsregeln und Die Inhalte einer chaotisierungsfreudigen Rechtsordnung geschilderte Arsenal der Waffen der kreativen Rechtsfindung abfeuern. Und wenn der Anwalt seine Sache gut macht, das Anything goes der Rechtsprechung beflügeln. Hat der Anwalt Glück, hat der Mandant auch Glück und der Anwalt dringt bei Gericht mit seinen Argumenten letztlich durch.

Anwälte solchen Kalibers sind sehr interessiert daran, dass ein Anything goes in ihrem speziellen Rechtsgebiet möglich ist. Da bietet es sich an, dass sie, wenn sie literarisch begabt sind, auch in der juristischen Fachliteratur äußern, indem sie in Aufsätzen und Kommentaren neue Theorien, Auslegungen und Differenzierungen vorstellen. Ziehen einige Spezialisten mit, kann das den Boden für manche kreative Rechtsfindung bereiten.

Step 42: Anything goes als Entschuldigungsgrund

Schlechte Anwälte tragen zur Vergrämung der Bevölkerung von der Rechtsordnung bei. Schlechte Anwälte sind solche, die sich in den Sachverhalt nicht eingearbeitet haben, die die Rechtslage nicht wirklich überblicken oder die ohne Engagement an die Sache gehen. Solche Anwälte brauchen die allgemeine rechtsstaatliche Verunsicherung in anderer Weise. Sie feuern nach der Pusteblumentaktik im Prozess mehr oder weniger gute Argumente ab und erklären dem Mandanten, wenn er gewinnt, dass sei sein – des Anwalts – Verdienst. Verliert er, sind die Gerichte schuld. Dort herrsche halt Anything goes. Die Richter hätten einen schlechten Tag gehabt. Mandanten, die das nicht durchschauen, fühlen sich in ihrem allgemeinen Weltbild bestätigt: „Vor Gericht und auf hoher See ist man in Gottes Hand.“

Step 43: Den Berufsstand in Verruf bringen

Anwälte haben in fast allen Staaten einen schlechten Ruf. Davon zeugen viele Redewendungen und Zitate. Heinriche Heine sprach von Bratenwendern: „Advokaten, die Bratenwender der Gesetze, die so lange die Gesetze wenden und anwenden, bis ein Braten für sie abfällt“. Auch Friedrich Wilhelm I. war kein Fan von Anwälten: “Wir ordnen und befehlen hiermit allen Ernstes, dass die Advocati wollene schwarze Mäntel, welche bis unter das Knie gehen, unserer Verordnung gemäß zu tragen haben, damit man die Spitzbuben schon von weitem erkennt“.

Der schlechte Ruf der Anwälte färbt auf die gesamte Rechtsordnung ab. Das ist Element der Vergrämungsstrategie. Der schlechte Ruf rührt nicht nur daher, dass Rechtsanwälte böse Buben vertreten müssen. Einer der Gründe für den schlechten Ruf liegt geradezu in der Natur der anwaltlichen Tätigkeit: Anwälte müssen Meinungen vertreten, die nicht ihre eigenen sind. Das wird gemeinhin als charakterlos empfunden. Besonders negativ schlägt die Austauschbarkeit der Meinungen zu Buche. Was soll man von einem Anwalt halten, der gestern noch vor Gericht voller Verve das Gegenteil von dem verfochten hat, was er heute im Brustton der Überzeugung vor demselben Gericht, aber in anderer Sache, hinausposaunt? Der Anwalt wird so zum Luftikus, Aber kann man von Anwälten erwarten, dass sie nur Sachen vertreten, von denen sie rechtlich voll überzeugt sind? Dann würden viele Bürger in vielen Rechtsangelegenheiten gar keinen Anwalt finden, der sie vertritt. Kann man von den Anwälten erwarten, dass sie gegen ihren Mandanten argumentieren? Nein. Damit würden sie gegen ihre Berufspflichten verstoßen (siehe Guter Rechtsanwalt –Schlechter Rechtsanwalt, dort unter Loyalität).

Besonderen Gefallen finden Strategen der Vergrämung allerdings an den bösen unter den Anwälten, die mit unehrenhaften Methoden arbeiten. Was soll man etwa von einem Anwalt halten, der erst eine Gemeinde zu einem städtebaulichen Vertrag überredet, damit diese im Interesse seines Mandanten einen Bebauungsplan erlässt, diesen städtebaulichen Vertrag eigenhändig entwirft und, kaum ist der Bebauungsplan festgesetzt, sich auf die Nichtigkeit des Vertrages beruft? Was soll man von einem Anwalt halten, der aussichtslose Rechtsmittel einlegt, um noch ein paar Euro zu verdienen? Was soll man von einem Anwalt halten, der nach Einigung über einen 250 seitigen Vertragstext der Gegenseite einen Vertragstext mit vierzehn inhaltlichen Änderungen zur Unterzeichnung übersendet, ohne die Änderungen offenzulegen?

Step 44: Komplexe Vertragswerke

Damit wären wir beim Thema Verträge. Viele Verträge werden mit anwaltlicher Hilfe aufgesetzt. Dafür gibt es sogar spezialisierte Anwälte, die sogenannten Kautelarjuristen. Jean Paul Getty hat einmal gesagt: „Wenn man einem Menschen vertrauen kann, benötigt man keinen Vertrag. Wenn man ihm nicht vertrauen kann, ist ein Vertrag nutzlos“. Offenbar scheint das Vertrauen unter den Vertragspartnern heutzutage nicht besonders groß zu sein. Jedenfalls neigen die Kautelaranwälte dazu, ihre Mandanten gegen alle Eventualitäten abzusichern und alle nur möglichen Vorteile herauszuschinden. Wo immer von der für den Vertrag geltenden gesetzlichen Regelung abgewichen werden kann, werden eigene Vertragsklauseln entwickelt. Von der Rechtsprechung für ungültig gehaltene Klauseln werden durch Klauseln ersetzt, die das gerade noch Gültige herausholen. Das führt zu immer länger und komplizierter werdenden Vertragswerken, die die Vertragsparteien kaum mehr verstehen können und die Auslegungsprobleme und Gültigkeitsfragen hervorrufen, die natürlich nur durch spezialisierte Rechtsanwälte geklärt werden können.

Step 45: Anwälte als Verfasser von Gesetzentwürfen

Den Gipfel anwaltlicher Mitwirkung an der Produktion von Rechtsunsicherheit erreichen Anwaltskanzleien, die an Gesetzgebungsvorhaben mitwirken. Da gibt es zwei Varianten. Die eine Variante ist, dass ein Ministerium eine Anwaltskanzlei mit der Erstellung eines Gesetzentwurfs beauftragt. Das machen Ministerien manchmal, weil sie ihre eigenen Leute für unfähig oder unwillig halten. Offiziell wird das mit fehlenden Arbeitskapazitäten oder fehlendem ministerialen Sachverstand begründet. Wenn die Fachleute in einem Ministerium herausgehalten werden sollen, kann man sicher sein, dass es sich um irgendein krummes Ding handelt, das geregelt werden soll. Und wenn die Anwaltskanzlei über den notwendigen Sachverstand verfügt, dann deshalb, weil sie Mandantschaft mit entsprechenden Interessen vertritt. Damit nicht allzu offensichtlich wird, zu wessen Gunsten geregelt wird, wird sich die Anwaltskanzlei schon den einen oder anderen Verschleierungsmechanismus einfallen lassen, wozu mit Sicherheit komplexe Regelungen gehören werden, bei denen die Tücke im Detail liegt.

Die andere Variante ist die, dass im Ministerium der Entwurf eines Lobbyverbandes abgeschrieben wird. Dieser hat den Entwurf durch eine ihm verbundene Anwaltsfirma erstellen lassen. Das Ergebnis wird im Sinne eines Strategen der Rechtsunsicherheit gewiss kaum weniger erfreulich sein, als in der ersten Variante.

Erfreulich ist, dass beide Varianten anwaltlicher Mitwirkung an Gesetzgebungsvorhaben rechtlich und staatstheoretisch völlig unbedenklich sind, denn: „Ohne Lobbyisten könnte Demokratie vermutlich gar nicht funktionieren. […] Es ist kaum denkbar, dass die Politik ohne die Mitarbeit der Lobbyisten auch nur ein einziges vernünftiges Gesetz zustande bringen würde, das hinterher praktikabel wäre“ (Carl Graf Hohenthal).

Weiter geht es mit Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 14: Die Verwaltung als die große Vergrämerin des Rechtsstaates – Komplexes Recht in der Massenverwaltung: Trash in und noch mehr trash out!

 

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Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 12: Die Gerichte als Katalysatoren der Rechtsunsicherheit

Anything goes in der Rechtsprechung
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Der Beitrag, den Politiker als Akteure der Rechtsunsicherheit und die Ministerialverwaltung als Co-Akteur der Rechtsunsicherheit zur allgemeinen rechtsstaatlichen Verunsicherung leisten können, ist bescheiden gegenüber dem Beitrag, den die Rechtsprechung als einer der Hauptakteure der Rechtsunsicherheit leisten kann. Das, was die Gesetzgebung noch nicht geschafft hat, das können die Gerichte schaffen. Sie können als verbindliche Interpreten des Rechts das in der Rechtsordnung angelegte Potential an Rechtsunsicherheit in seiner ganzen Fülle entfalten. Sie sind gewissermaßen die Katalysatoren der Rechtsunsicherheit.

Richter sind nicht per se bösartig und haben sich nicht der Mission verschrieben, den Bürger durch unberechenbare Rechtsanwendung zu verunsichern. Vielmehr haben Richter meistens ein sehr hohes Ethos und oft noch den Anspruch, der Gerechtigkeit zu dienen. Wie also können wir Richter dazu bringen, das Spiel der Rechtsunsicherheit mitzuspielen?

Step 32: Richterlicher Gerechtigkeitssinn

Nun, den ersten Schritt erledigen die Richter gleich selber, wenn sie den Anspruch an sich haben, der Gerechtigkeit zu dienen. Recht und Gerechtigkeit haben nach landläufiger Vorstellung immer noch etwas miteinander zu tun, fallen aber bereits deshalb auseinander, weil jeder Mensch eine andere Vorstellung von Gerechtigkeit hat.

Der Drang, Gerechtigkeit zu üben, ist das Einfallstor für Auslegung und Anwendung des Rechts anhand von Wertvorstellungen und Interessenabwägungen, die nicht mit den den anzuwendenden Vorschriften zugrundeliegenden Wertungen des Gesetzgebers im Einklang stehen. Ein Richter der, bewusst oder unbewusst, seinen Gerechtigkeitsvorstellungen folgt, ist immer ein kleiner Gesetzgeber. Das geht gar nicht anders. Unser moralischer Kompass begleitet jeden unserer Schritte und Gedanken. Dem können sich auch Richter nicht entziehen.

Step 33: Bestenauslese der Justiz

Das allein reicht natürlich nicht, um Richter zu Akteuren der Rechtsunsicherheit zu machen. Man sollte weiter dafür sorgen, dass nur die Juristen mit den besten Abschlüssen in die Justiz kommen. Das ist kein Problem, da das Prinzip der Bestenauslese jedermann unmittelbar einsichtig ist. Welcher Bürger will schon ernsthaft, dass Juristen mit schlechten Abschlüssen seinen Fall entscheiden? Und wer hat die besten Abschlüsse? Natürlich die Juristen, die die Wissenschaftlichkeit der Juristerei am vollkommensten beherrschen, die sie am besten inhaliert haben. Und die kommen jetzt zu den Gerichten. Beste Voraussetzungen also, dass die Komplexität an den Gerichten fröhliche Urständ feiert!

Um das System zu perfektionieren, muss man jetzt noch dafür sorgen, dass die Richter für die fähigsten gehalten werden, die besonders genau, besonders ausführlich und besonders wissenschaftlich arbeiten. Und solche Richter dann an die Obergerichte befördern. Das ist auch kein Problem, wenn man die Leute über die Beförderung entscheiden lässt, die die gleiche Schule hinter sich haben. Und so rieselt dann die Wissenschaftlichkeit von den Obergerichten zu den unteren Instanzen.

Step 34: Delle in der Gewaltenteilung

Damit die Rechtsprechung das Primat des Gesetzgebers umkehren kann, mithin Gesetze so auslegt, wie es der Gesetzgeber nie wollte, und im Gegenteil dem Gesetzgeber Vorgaben machen kann, die sie – allzu oft: vermeintlich -aus dem Verfassungsrecht, dem Europarecht und dem Völkerrecht ableitet, bedarf es eines Tricks im Staatsaufbau, genauer gesagt in der Gewaltenteilung:

Wesentliches Element des Staatsaufbaus moderner Staaten, wie auch der Bundesrepublik Deutschland ist die Gewaltenteilung. Gewaltenteilung bedeutet, dass die staatlichen Funktionen der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung auf verschiedene Staatsorgane aufgeteilt werden. Insofern geht es darum, eine übergroße Konzentration von Macht zu vermeiden, indem Macht auf viele verteilt wird. Dabei bleibt Gewaltenteilung aber nicht stehen: Sie lebt davon, dass sich die Gewalten im Staat wechselseitig begrenzen und kontrollieren, dass die staatlichen Gewalten miteinander verflochten, sich gegenseitig verantwortlich und rechenschaftspflichtig sind und sich so gegenseitig ausbalancieren.

Will man dieses Gewaltenteilungsprinzip nun nutzen, um Unsicherheiten im Rechtssystem Vorschub zu leisten, bringt man eine Unwucht, eine Delle in das gewaltenteilende System, indem man einen Bereich gelockerter Verantwortung einbaut. Das geht im Hinblick auf die Rechtsprechung ganz einfach: Man weist die Rechtsprechung bestimmten Staatsorganen zu, nämlich den Gerichten, und – jetzt kommt die Unwucht! – stellt diese von der Verantwortung gegenüber anderen Staatsorganen frei. Dabei genügt es, wenn man das Rechtsschutzsystem nach dem Prinzip „ober sticht unter“ organisiert und dafür sorgt, dass die obersten Gerichte weitgehend unkontrolliert agieren können. Dass die Entscheidungen der Gerichte der unteren Instanzen noch von den oberen Instanzen korrigiert werden können, gewährleistet, dass die in den oberen Etagen geübte kreative Rechtsfindung auch in den unteren Etagen praktiziert wird.

Das deutsche Rechtsschutzsystem kann durchaus als Vorbild dienen: Der Instanzenzug in den einzelnen Gerichtsbarkeiten und die Zuständigkeiten für das Bundesverfassungsgericht führen dazu, dass den Intentionen des Gesetzgebers zuwiderlaufende Gesetzesauslegungen, wenn sie von den Bundesobergerichten vertreten werden, in vielen Fällen nicht korrigiert werden können. Das liegt zum einen daran, dass es schon rechtstechnisch für den Gesetzgeber schwer möglich ist, zu korrigieren, insbesondere, wenn es darum geht, aus einem eindeutigen Gesetzestext einen noch eindeutigeren zu machen. Das ist in Die Auslegungsregeln – Freiraum für kreative Rechtsanwendung und anything goes, dort Step 20: Fehlende Korrekturmöglichkeit des Gesetzgebers, näher erläutert.

Im Übrigen haben viele kreative Gesetzesauslegungen ihre Wurzel in den Megawaffen der Rechtsunsicherheit, den Megaprinzipien (siehe dazu Die Inhalte einer chaotisierungsfreundlichen Rechtsordnung, dort Step 25: Die Megawaffen: Megaprinzipien) vor allem also im Verfassungsrecht. In der Praxis geht es vornehmlich um die Grundrechte. Und da haben die deutschen Verfassungsgeber noch ein kleines Schmankerl für jeden Strategen der Rechtsunsicherheit eingebaut: Verfassungsbeschwerde können nur die Bürger und juristische Personen des Privatrechts erheben, nicht aber der Staat! Entsprechend haben die Verfassungsgerichte (fast immer) das letzte Wort, wenn es darum geht, dass ein Gericht eine Verfassungsbestimmung oder ein Verfassungsprinzip zu Lasten des Bürgers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt oder zu eng ausgelegt hat. Hat dagegen ein Gericht eine Verfassungsbestimmung oder ein Verfassungsprinzip zu Lasten der öffentlichen Hand nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt oder zu eng ausgelegt, haben die Bundesobergerichte das letzte Wort, weil sich die öffentliche Hand nicht gegen deren Entscheidungen wehren kann. Der Weg zu den Verfassungsgerichten ist der öffentlichen Hand verschlossen. Der öffentlichen Hand, dem Staat, den Verwaltungen nachteilige Gesetzesauslegungen anhand Verfassungsrechts können also von den Verfassungsgerichten, vor allem vom Bundesverfassungsgericht, nicht korrigiert werden. Liebe Behörden, zieht auch warm an!

Insgesamt führt das dazu, dass sich über den obersten Bundesgerichten und über den Verfassungsgerichten sprichwörtlich nur noch der blaue Himmel wölbt. Und wenn sich über einem nur noch der blaue Himmel wölbt, dann muss man besonders verantwortungsvoll mit seiner Macht umgehen. Und wie das so ist, mit einem verantwortungsvollen Umgang mit Macht – und darauf setzen die Strategen der Rechtsunsicherheit: Irgendwann kommt immer jemand, der große Macht mit großer Freiheit verwechselt.

Step 35: Richterliche Unabhängigkeit

Um die Unwucht im Gewaltenteilungssystem, die dadurch entsteht, dass die Rechtsprechung anderen Staatsorganen nicht verantwortlich ist, besonders wirkungsvoll auszugestalten, bietet es sich an, der Bevölkerung einen Grund dafür zu liefern. Am besten ein Verfassungsprinzip. Dieses muss so stark und überzeugend sein, dass weder Bevölkerung noch Repräsentanten und Funktionäre der Gesetzgebungsorgane die Unwucht in der Gewaltenteilung in Frage stellen.

Welches Prinzip kann das sein? Natürlich! Die verfassungsrechtlich garantierte Unabhängigkeit der Richter! Richterliche Unabhängigkeit bedeutet, dass Richter bei Auslegung und Anwendung des Rechts an keinerlei Weisung gebunden sind. Bis zur Grenze der Rechtsbeugung sind Richter frei von jeglicher strafrechtlichen, zivilrechtlichen und dienstrechtlichen Verantwortung für ihre Tätigkeit. Man darf ihnen kein bestimmtes Pensum und auch keine bestimmten Bürozeiten vorschreiben. Die Beförderung sollte auch nicht an Parteizugehörigkeit geknüpft sein. Diskutiert wird sogar, inwieweit parlamentarische Kritik an einem Urteil zulässig sein soll. Grundgedanke ist, je weniger Repressionsmöglichkeiten ein Richter ausgesetzt ist, desto eher wird er unparteiisch und gesetzestreu entscheiden.

Allerdings geht die Unabhängigkeit des Richters einher mit einer Verpflichtung, die schon in der Bezeichnung „Garantie der richterlichen Unabhängigkeit“ verlorengeht, nämlich die Rechtsbindung des Richters. Art. 97 Abs. 1 GG hat diese nicht vergessen: „Die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetze unterworfen“. Dass die Kehrseite der richterlichen Unabhängigkeit auch die Bindung an das Gesetz ist, muss kreativer Rechtsfindung jedoch nicht im Wege stehen. Das lässt sich leicht bewerkstelligen: Wem sollte man es am besten überlassen, die Grenzen, die die verfassungsrechtliche geforderte Bindung des Richters an das Gesetz richterlichem Handeln setzt, zu definieren? Richtig! Genau dem Gericht, dessen Entscheidungen nicht mehr korrigiert werden können und das deshalb größte Gefahr läuft, diese Grenzen zu überschreiten. Entsprechend geht das Bundesverfassungsgericht von einer Missachtung der Gesetzesbindung des Richters erst aus, „wenn die Begründung der Entscheidung eindeutig erkennen läßt, daß sich das Gericht aus der Rolle des Normanwenders in die einer normsetzenden Instanz begeben hat, also objektiv nicht bereit war, sich Recht und Gesetz zu unterwerfen“ (BVerfG, Urteil vom 03.11.1992 – 1 BvR 1243/88). Und dann überlässt man die Definition dessen, wo die Grenzen kreativer Gesetzesauslegung sind (siehe oben), den Bundesobergerichten und den Verfassungsgerichten und damit genau den Gerichten, die die Grenzen kreativer Gesetzesauslegung am leichtesten überschreiten können. Damit wölbt sich der blaue Himmel weiter und weiter über Verfassungsgerichten und Bundesobergerichten.

Step 36: Für Fortgeschrittene: Entsendung von Wissenschaftlern in die obersten Gerichte

Das Sahnehäubchen eines solchen Systems ist es, Wissenschaftler in die Obergerichte zu entsenden. Da Wissenschaftler wegen ihrer herausragenden Qualifikation für die unteren Instanzen nicht zu gebrauchen sind, finden sie insbesondere zur weiteren Verfeinerung der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf höchstwissenschaftlichem Niveau bei den Obergerichten hin und wieder mal gerne Verwendung.

Noch ein kleines Schmankerl: Damit auch Professoren, die noch nicht einmal im Referendariat die juristische Praxis erlebt haben, als Richter arbeiten können, sieht § 7 des Deutschen Richtergesetzes – DRiG – vor: „Jeder ordentliche Professor der Rechte an einer Universität im Geltungsbereich dieses Gesetzes ist zum Richteramt befähigt“.

Step 37: Arbeitsüberlastung

Es gibt auch noch einen völlig anders gelagerten Ansatzpunkt, für unvorhersehbare Entscheidungen von Gerichten zu sorgen: Man kann die Gerichte personell ausdünnen. Das ist vor allem ein probates Mittel für die unteren Instanzen. Je größer das Arbeitspensum desto weniger Zeit bleibt dem einzelnen Richter für den Fall. Und was macht man, wenn die zur Verfügung stehende Zeit immer knapper wird und es auch nicht möglich ist, immer länger zu arbeiten? Man macht Fehler. Man geht den kürzesten Weg, um den Fall tot zu machen. Und je größer der Stress wird, desto mehr Unsinn wird verzapft. Wo man sich normalerweise etwas mehr Zeit zum Nachdenken gelassen hätte, entscheidet man durch, obwohl man das Gefühl hat, irgendetwas stimmt nicht. Da kann es schon mal passieren, dass die Beweislast umgekehrt wird, um um eine Beweisaufnahme herumzukommen. Man kann auch schon mal die Darlegungspflichten der Parteien in enorme Höhen schrauben. Schlechte Vergleiche sind natürlich auch eine Lösung.

Die Richter, die dem Druck widerstehen, werden letztlich zu einer steigenden Verfahrensdauer beitragen. Und je näher die Verfahrensdauer der Rechtsverweigerung kommt, desto eher wird der Bürger am Rechtsstaat verzweifeln.

Fazit: Arbeitsüberlastung von Richtern ist immer eine wirksame Waffe in der Hand eines Strategen der Rechtsunsicherheit.

Step 38: Arbeitsentlastung

Auch die umgekehrte Strategie kann sinnvoll sein, um Rechtsunsicherheit zu befördern: Man entlastet Richter so, dass sie viel Zeit haben. Das ermöglicht es ihnen, der Einzelfallgerechtigkeit und der Wissenschaftlichkeit in gesteigertem Ausmaß zu frönen. Wenn sie das nicht außerhalb des Dienstes tun, dann wird sich das in ihrer Rechtsprechung niederschlagen. Endlich Raum und Zeit für neue kunstvolle gedankliche Höhenflüge ohne Sichtkontakt zum Boden.

Für den, der das ganze System perfektionieren will, empfiehlt es sich, überlastete und unterlastete Richter zu kombinieren. Daraus ergeben sich ungeahnte Synergieeffekte. Z.B. kann man die erste Instanz personell absaufen lassen, mit der Folge, dass diese viele Fehler macht, die die zweite, überausgestattete Instanz genüsslich aufspießt und zum Anlass nimmt, die eine oder andere Fehlerquelle qua Rechtsfortbildung zu vertiefen. Umgekehrt kann man die erste Instanz personell gut ertüchtigen, so dass dort flott die Verfahren abgearbeitet werden. Und die zweite Instanz kann man durch Personalnot zur großen Bremse entwickeln. Das kann die weitere Entlastung der ersten Instanz bewirken, weil sich die Rechtssuchenden angesichts dessen, dass eine Entscheidung der zweiten Instanz zu Lebzeiten nicht mehr zu erwarten steht, in erster Instanz schneller mal einigen.

Anything goes in der Rechtsprechung

Werden all diese Strategien im Justizapparat gebündelt angewandt, entsteht der Eindruck, dass in der Rechtsprechung alles möglich ist, der Eindruck eines „anything goes“ in der Rechtsprechung.

Diese Eigenarten des Justizsystems, vor allem aber, dass im Justizsystem der Richtertyp, der durch den Wissenschaftlichkeitsanspruch geprägt ist, dominiert, ermöglichen mühelos einige Merkwürdigkeiten des Rechtsprechungsbetriebes. Um nicht bereits geschilderte Merkwürdigkeiten zu wiederholen, hier ein paar weitere Merkwürdigkeiten zur Illustration:

Beispielsweise können Verwaltungsgerichte kontrollfreie Räume nicht ertragen. Deshalb strukturieren sie Ermessensspielräume und unbestimmte Rechtsbegriffe, deren Ausfüllung eigentlich der Verwaltung obliegt, anhand der Megaprinzipien so durch, dass letztlich die Verwaltungsgerichte die Entscheidungsspielräume der Verwaltung ausfüllen. Manchmal schaffen es Gerichte auch, Voraussetzungen zu fordern, die man nicht erfüllen kann: Zum Beispiel, wenn dafür, dass eine Behörde eine ärztliche Untersuchung anordnen kann, deren Ergebnis der Behörde schon bekannt sein muss. Oder wenn ein Gericht von einer Partei eine Sachverhaltsdarlegung erwartet, obwohl diese überhaupt keine Kenntnis davon haben kann, während die andere Partei Kenntnis hat, weil sich der Sachverhalt in ihrer persönlichen Sphäre abgespielt hat. Eine große Freude ist es für die Parteien immer wieder, wenn das Gericht die Rechtskontrolle nicht auf das Vorgetragene beschränkt, sondern sich in von den Parteien nicht gesehenen rechtlichen Tiefen tummelt und zu Ergebnissen kommt, mit denen keine Partei gerechnet hat und die keine der Parteien wollte. Auch gibt es in der mündlichen Verhandlung manchmal tiefe Verständnisgräben, wenn der Richter nicht verstehen will, dass ein Anwalt, ein Behördenvertreter oder ein Bürger dem wissenschaftlichen Niveau des Richters nicht zu folgen vermag.

Selbstverständlich sollten Gerichte an andere höchste Anforderungen stellen, die sie an sich selbst nicht stellen. Aber: „Schlimm ist es, wenn man in seine eigenen Hände fällt“ (Hubert Ries). So fordert etwa der Präsident des Bundesverwaltungsgerichts, einen Spezialsenat des Bundesverwaltungsgerichts für Konkurrentenstreitverfahren über die Besetzung von Bundesrichterstellen einzurichten, weil den Bundesgerichten diese Verfahren zu lange dauern. Dass dies vielleicht Folge davon sein könnte, dass das Bundesverwaltungsgericht die Anforderungen an Stellenauswahlverfahren bis ins Unerträgliche gesteigert hat, erwähnt er nicht (vgl. Spezialsenat des Bundesverwaltungsgerichts für Konkurrentenstreitverfahren über Bundesrichterstellen?).

Der Richter am Bundesgerichtshof und Richter am Bundesverfassungsgericht Willi Geiger hat bereits 1982 in der Deutschen Richterzeitung geschrieben: „Es ist für die unmittelbar Beteiligten objektiv nicht mehr möglich, den Ausgang eines Rechtsstreits zu kalkulieren. […] Das genaue Ergebnis ist schlechthin unberechenbar geworden. […] Ein der Entlastung der Gerichte dienlicher Rat könnte bei dieser Lage der Dinge sein: Führe möglichst keinen Prozeß; der außergerichtliche Vergleich oder das Knobeln erledigt den Streit allemal rascher, billiger und im Zweifel ebenso gerecht wie ein Urteil“. Das ist doch ein Zustand, der das Herz eines jeden Strategen der Rechtsunsicherheit mit Freude erfüllt!

Step 39: Unlesbarkeit von Entscheidungen

Gerichten kann man auch eine zentrale Rolle bei der Vergrämung des Bürgers vom Rechtsstaat zuweisen. Dazu sollte man Richter ermutigen, Entscheidungen möglichst so zu formulieren, dass niemand sie lesen will.

Sinnvoll ist es insofern, dem Leser der Entscheidung niemals mitzuteilen, was in den Normen steht, die die Entscheidung tragen. Denn jeder Bürger hat ja immer einen Gesetzestext bei sich. Wenn man dem Leser nicht mitteilt, was in einer Norm steht, kann man ihm auch ersparen, zu verstehen, was die Norm mit dem Sachverhalt, um den es geht, zu tun hat. Elegant wäre es zu formulieren: „Die Klage hat nach § 455 Abs. 3 Satz 4 des Blagesetzes in der Fassung vom 23.4.2017 in Verbindung mit § 245 Abs. 7 Nr. 3 Buchtstabe f., § 786 Abs. 5 und § 345 letzte Alternative des BlaBlagG und analog § 567 Abs. 9 Satz 3 in Verbindung mit Abs. 7 des BliBlaBlubG Erfolg. Denn der Kläger hat das Auto nicht gekauft.“ Wichtig ist, dass es dann ähnlich informativ weitergeht. Es bietet sich an, sogenannte obiter dicta einzubauen. Ein obiter dictum ist eine Ausführung, die zur Entscheidungsfindung zwar nichts beiträgt, die ein Gericht aber zur Belebung der rechtswissenschaftlichen Diskussion oder zur Belehrung der Parteien schon mal macht. Z.B.: „Der Auffassung von Herrmann, LKV 3017, 516, dass ein Auto auch nur drei Räder haben kann, kann das Gericht allerdings nicht folgen, weil … [Es folgen drei Seiten BlaBla] … Letztlich kommt es auf diese Streitfrage aber nicht an, weil das Auto, dass der Kläger gekauft hat, vier Räder hat, und es im Übrigen auch völlig unerheblich ist, ob der Kläger ein Auto oder etwas anderes gekauft hat“.

Step 40: Für Profis: Zitatenkette ins Nirwana

Bei wirklich für die Entscheidung relevanten Streitfragen sollte das Gericht auf eine Begründung dafür, wie es die Streitfrage beantwortet, verzichten, sondern stattdessen auf ältere Entscheidungen verweisen. Dabei ist es empfehlenswert auf Entscheidungen zu verweisen, die ihrerseits ebenfalls keine Begründung enthalten, sondern ebenfalls nur eine Behauptung, dass die Rechtsfrage so und so zu beantworten sei, was wiederum durch ein Zitat auf eine wiederum ältere Entscheidung belegt wird. Und so weiter. Solche Zitatenketten nachzuvollziehen, macht große Mühe. Dass der Leser dann nach 25 Zitaten an der Quelle der Weisheit angelangt ist, sollte er daran erkennen können, dass jetzt nicht nur keine Begründung vorhanden ist, sondern auch kein Zitat mehr. Siine Rechtsansicht begründet das Gericht also letztlich mit nichts. Aber ist es nicht so, dass alle wesentlichen Dinge im Nichts gründen und auch dorthin wieder zurückführen?

Den Leser kann das Gericht allerdings auch schon vor dem Ende der Zitatenkette ins Nirwana befördern: Wenn das Gericht nämlich auf ältere Rechtsprechung verweist, die nicht veröffentlicht ist. Dann kann der Leser eine Entscheidung nach der anderen vom Gericht anfordern, nur um festzustellen, dass dort nichts steht.

Weiter geht es mit Die Anwaltschaft als Profiteur der Rechtsunsicherheit – Warum Rechtsanwälte Hüter und Heizer des Anything goes im Rechtsstaat sind!

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