Einführung in das Ausländerrecht für juristische Laien und Anfänger

Willkommen im Ausländerrecht! Teil VII: Die großen ausländerrechtlichen Freiheiten: Die Visafreiheit und die Aufenthaltstitelfreiheit

Insbesondere: Dürfen Asylbewerber ohne Visum einreisen? Macht der ohne Visum einreisende Flüchtling sich strafbar?
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Im Beitrag Willkommen im Ausländerrecht! Teil VI: Der Aufenthaltstitel – Übersicht, Begriff, Rechtsnatur und Arten haben Sie gesehen, dass ein Ausländer für Einreise und Aufenthalt grundsätzlich eines Aufenthaltstitels bedarf. Aber ein deutsches Gesetz wäre kein deutsches Gesetz, würde es keine Ausnahmen machen.

  • 4 Abs. 1 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) formuliert:

Ausländer bedürfen für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet eines Aufenthaltstitels,

  • sofern nicht durch Recht der Europäischen Union
  • oder durch Rechtsverordnung etwas anderes bestimmt ist
  • oder auf Grund des Abkommens vom 12. September 1963 zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei (BGBl. 1964 II S. 509) (Assoziationsabkommen EWG/Türkei) ein Aufenthaltsrecht besteht.“

Die Aufzählungszeichen stehen nicht im Gesetz, sie sollen hier nur die Ausnahmen verdeutlichen. Und jetzt zur Regel Nr. 2 über deutsche Gesetze: Ein Gesetz wäre kein deutsches Gesetz, enthielte es einen Katalog von Ausnahmen, der vollständig wäre.

Recht der Europäischen Union

Zunächst aber zu der in § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG erwähnten Aufenthaltstitelfreiheit aufgrund Europarechts. Erstaunlicherweise beansprucht § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG auf den Anwendungsfall, von dem man annehmen würde, er wäre der häufigste, gar nicht anwendbar: auf die Einreise und den Aufenthalt von Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen.

Unionsbürger und ihre Familienangehörigen

Unionsbürger und ihre Familienmitglieder sind nämlich bereits durch § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG vom Anwendungsbereich des AufenthG überhaupt ausgenommen. Ihre Einreise und ihr Aufenthalt werden nach § 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU (FreizügG/EU) durch das FreizügG/EU geregelt. Dieses Gesetz setzt die unionsrechtliche Freizügigkeit von Unionsbürgern und ihren Familienmitglieder in das nationale Recht um. Unionsbürger und ihre Familienmitglieder bedürfen eines Aufenthaltstitels nur, soweit sich das aus dem FreizügG/EU ergibt.

Aufenthalt bis zu drei Monaten

Unionsbürger und ihre Familienangehörigen bedürfen für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten keines Aufenthaltstitels. Die Voraussetzungen ihres Aufenthaltes regelt § 4 Abs. 5 FrezügG/EU so:

„Für einen Aufenthalt von Unionsbürgern von bis zu drei Monaten ist der Besitz eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses ausreichend. Familienangehörige, die nicht Unionsbürger sind, haben das gleiche Recht, wenn sie im Besitz eines anerkannten oder sonst zugelassenen Passes oder Passersatzes sind und sie den Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen.

Aufenthalt über drei Monate

Wollen sich Unionsbürger und ihre Familienangehörige länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten, müssen sie bestimmte Voraussetzungen erfüllen. Zusammengefasst: Sie müssen „unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt“ sein. Wann dass der Fall ist, regeln die Kataloge des § 2 Abs. 2 und 3 FreizügG/EU. Das soll hier nicht weiter thematisiert werden.

Auch für einen Aufenthalt, der länger als drei Monate dauert, bedürfen nach § 2 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU Unionsbürger keines Aufenthaltstitels.

Etwas komplizierter liegt es bei den Familienangehörigen von Unionsbürgern, die nicht Unionsbürger, sondern sogenannte Drittstaatsangehörige sind. Sie bedürfen eines Einreisevisums, es sei denn sie besitzen eine Aufenthaltskarte nach Art. 10 der sogenannten Freizügigkeits-Richtlinie der EU. § 2 Abs. 4 Satz 3 und 4 FreizügG/EU formuliert das so:

Familienangehörige, die nicht Unionsbürger sind, bedürfen für die Einreise eines Visums nach den Bestimmungen für Ausländer, für die das Aufenthaltsgesetz gilt. Der Besitz einer gültigen Aufenthaltskarte, auch der eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union, entbindet nach Artikel 5 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten und zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG (ABl. EU Nr. L 229 S. 35) von der Visumpflicht.

Die Aufenthaltskarte ist – in Umsetzung der genannten Richtlinie – auch im deutschen Recht vorgesehen. Sie ist in § 5 FreizügG/EU geregelt und wird freizügigkeitsberechtigten Familienangehörigen ausgestellt. Sie dient dem Nachweis der Freizügigkeitsberechtigung, ist aber nicht Voraussetzung der Freizügigkeit. Darin liegt der entscheidende Unterschied zu einem Aufenthaltstitel.

Staatsangehörige der EWR-Staaten und ihre Familienangehörigen

Nach § 12 FreizügG/EU gilt das für Unionsbürger und ihre Familienangehörigen Ausgeführte auch für Staatsangehörige der EWR-Staaten und ihre Familienangehörigen. EWR-Staaten sind die Staaten, die dem Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (European Economic Area – EEA) angehören und keine Mitgliedstaaten der EU sind. Dieses Abkommen erweitert den Europäischen Binnenmarkt auf die EFTA-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen, nicht aber auf die Schweiz, die den Beitritt qua Referendum abgelehnt hat, aber im Freizügigkeitsabkommen-Schweiz eine Extra-Wurst gebraten bekommen hat.

Schweizer

Das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen EU-Schweiz) räumt Schweizern und ihren Familienangehörigen weitgehende Einreise- und Aufenthaltsrechte in den EU-Mitgliedstaaten ein. Das Ganze beruht natürlich auf Gegenseitigkeit: Die Staatsangehörigen der EU-Mitgliedstaaten und ihre Familienangehörigen genießen gleiche Rechte in der Schweiz. Die wesentlichen Regelungen finden sich in Anhang I des Freizügigkeitsabkommens EU-Schweiz.

EU-Visa-VO

Als ob das Ganze nicht schon kompliziert genug wäre: Es gibt auch noch die Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind (EU-Visa-VO). Diese wunderbare EU-Verordnung gilt nicht für Großbritannien und Irland. Sie regelt die Visumspflicht beim Überschreiten der Außengrenzen der Mitgliedstaaten.

Die „Visums“pflicht der EU-Visa-VO entspricht nicht hundertprozentig der Begrifflichkeit des deutschen Aufenthaltsgesetzes. Visum ist nach Art. 2 der EU-Visa-VO „eine von einem Mitgliedstaat ausgestellte Genehmigung oder eine von einem Mitgliedstaat getroffene Entscheidung, die erforderlich ist für

  • die Einreise zum Zwecke eines Aufenthalts in diesem Mitgliedstaat oder in mehreren Mitgliedstaaten, der insgesamt drei Monate nicht überschreitet;
  • die Einreise zum Zwecke der Durchreise durch das Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats oder mehrerer Mitgliedstaaten, mit Ausnahme des Flughafentransits“.

Und für diese Aufenthalte enthält die EU-Visa-VO zwei Listen:

  • Die Liste in Anhang 1 verzeichnet die Staaten, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen ein Visum besitzen müssen.
  • Die Liste in Anhang 2 verzeichnet die Staaten, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen für einen Aufenthalt bis zu drei Monaten kein Visum besitzen müssen.

Eine Staatenliste zur Visumspflicht finden Sie in der Übersicht zur Visumpflicht bzw. -freiheit bei Einreise in die Bundesrepublik Deutschland des Auswärtigen Amtes.

Die EU-Visa-VO enthält in Art. 1 Abs. 4 einen Mechanismus, der die Gegenseitigkeit der eingeräumten Visafreiheiten sichern soll: Führt ein Staat, dessen Staatsangehörige visumsfrei sind, für Staatsangehörige eines EU-Mitgliedstaates die Visumspflicht ein, kann die EU zurückschlagen, indem sie mit einem gewissen Automatismus gleiches mit gleichem vergilt … .

Im Übrigen erlaubt die EU-Visa-VO in Art. 4 den EU-Mitgliedstaaten gewisse eng begrenzte Ausnahmen von der Visumspflicht und der Visumsfreiheit.

Schengen-Besitzstandes

Inwiefern Drittausländer sich im Schengen-Raum frei bewegen können, soll an anderer Stelle dargestellt werden.

Rechtsverordnung

Die in dem eingangs erwähnten § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG erwähnbtre „Rechtsverordnung“, aufgrund derer Einreise und Aufenthalts aufenthaltstitelfrei sein können ist eie Aufenthaltsverordnung (AufenthV). Diese enthält einen Abschnitt mit der Überschrift „Befreiung vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels“. Dieser Abschnitt umfasst die §§ 15 bis 30 AufenthV. Ein Teil dieser Vorschriften macht von den Ausnahmemöglichkeiten nach Art. 4 Abs. 1 und 2 der EU-Visa-VO Gebrauch. Es geht um

– Inhaber von Diplomatenpässen, Dienstpässen (§ 19 AufenthV) und sonstigen amtlichen Pässen (§ 20 AufenthV);

– ziviles Flug- und Schiffspersonal (§§ 23, 24 AufenthV);

– Flug- und Begleitpersonal eines Hilfs- oder Rettungsflugs und sonstige Helfer bei Katastrophen- und Unglücksfällen (§ 29 AufenthV);

– ziviles Personal von Schiffen, die internationale Binnenwasserstraßen befahren (§ 25 AufenthV);

– Inhaber von Passierscheinen, die einige zwischenstaatliche internationale Organisationen ihren Beamten ausstellen (§ 20 AufenthV),

– Schüler auf Klassenfahrt (§ 22 AufenthV)

 

Für Kurzaufenthalte von der Aufenthaltstitelpflicht befreit sind unter bestimmten Voraussetzungen auch Inhaber von Reiseausweisen für Flüchtlinge oder Staatenlose (§ 18 AufenthV).

 

  • 16 AufenthV sichert, dass die Sichtvermerksfreiheit aus älteren völkerrechtlichen Abkommen weiter umgesetzt wird.

Assoziationsabkommen EWG/Türkei

Türkische Staatsangehörige sind grundsätzlich visumspflichtig. Das gilt auch für türkische (und andere) Staatsangehörige, denen „nach dem Assoziationsabkommen EWG/Türkei ein Aufenthaltsrecht zusteht“. Was dieses Assoziationsabkommen EWG/Türkei und was der darauf fußende Assoziationsratsbeschluss 1/80 (ARB 1/80) genau ist, sei an dieser Stelle dahingestellt. Jedenfalls räumen diese völkerrechtlichen Akte insbesondere türkischen Arbeitnehmern und deren Angehörigen unter bestimmten Voraussetzungen unmittelbar Aufenthaltsrechte ein.

Nach § 4 Abs. 5 Satz 1 AufenthG ist ein nach dem ARB 1/80 zum Aufenthalt berechtigte Ausländer „verpflichtet, das Bestehen des Aufenthaltsrechts durch den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nachzuweisen, sofern er weder eine Niederlassungserlaubnis noch eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU besitzt“. In diesen Fällen begründet das ARB 1/80 selbst das Aufenthaltsrecht. Deshalb wirkt eine solche Aufenthaltserlaubnis deklaratorisch. Sie begründet das Aufenthaltsrecht nicht, sondern dokumentiert es nur.

Ein kleiner Exkurs für die, die es genau wissen wollen und kompliziert mögen: Die grundsätzlich bloß deklaratorisch wirkende Aufenthaltserlaubnis kann auch eine konstitutiv Wirkung entfalten, also die Rechtmäßigkeit von Aufenthalt und Einreise begründen  – wenn nämlich das Aufenthaltsrecht nach dem ARB 1/80 von vorneherein gar nicht bestanden hat oder nachträglich weggefallen ist.

Und was ist, wenn ein nach dem ARB 1/80 zum Aufenthalt Berechtigter ohne Aufenthaltserlaubnis § 4 Abs. 5 Satz 1 AufenthG einreist? Nun, zumindest nach dem Wortlaut des § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG reist er unerlaubt ein, weil er den nach § 4 AufenthG erforfderlichen Aufenthaltstitel nicht besitzt.

Asylsuchende

Und jetzt kommen wir zu der Frage, die in Zeiten großer Flüchtlingsströme viele beschäftigt: Dürfen Asylsuchende ohne Visum einreisen?

Klar ist: In dem Augenblick, in dem der Asylsuchende tatsächlich um Asyl nachsucht, ist sein Aufenthalt im Bundesgebiet kraft Gesetzes gestattet (sog. Aufenthaltsgestattung, § 55 AsylG). Nach § 13 Abs. 3 Satz 1 AsylG hat ein Ausländer, der nicht im Besitz der Einreisepapiere ist, an der Grenze um Asyl nachzusuchen. Zu den notwendigen Einreisepapieren gehören Pass und Aufenthaltstitel. Mit anderen Worten: Auch der Asylsuchende ist visumspflichtig, er darf aber trotzdem einreisen, wenn er sich gleich an der Grenze als solcher outet.

Tut er das nicht, reist er illegal ein. Dem illegal eingereisten Asylsuchenden gibt § 13 Abs. 3 Satz 2 AsylG auf, sich „unverzüglich bei einer Aufnahmeeinrichtung zu melden … oder bei der Ausländerbehörde oder der Polizei um Asyl nachzusuchen“.

Die Verpflichtung des Asylsuchenden, sich bereits an der Grenze, mindestens jedoch unverzüglich als solcher gegenüber den zuständigen Behörden zu outen, soll letztlich ermöglichen, dass die Drittstaatenregelung und das Dublin-Asylsystem angewendet werden können, indem der Asylsuchende in den sicheren Drittstaat bzw. in den für ihn nach dem Dublin-Asylsystem zuständigen Staat zurückgeschoben werden kann.

Deshalb macht sich der Asylsuchende, der diese Pflicht nicht erfüllt, wegen unerlaubter Einreise nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG strafbar. Erfüllt er diese Pflicht, dann genießt er nach § 95 Abs. 5 AufenthG Straffreiheit. Diese Vorschrift lautet:

Artikel 31 Abs. 1 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge bleibt unberührt.

Artikel 31 Abs. 1 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Genfer Flüchtlingskonvention – GFK) lautet:

Die vertragschließenden Staaten werden wegen unrechtmäßiger Einreise oder Aufenthalts keine Strafen gegen Flüchtlinge verhängen, die unmittelbar aus einem Gebiet kommen, in dem ihr Leben oder ihre Freiheit im Sinne von Artikel 1 bedroht waren und die ohne Erlaubnis in das Gebiet der vertragschließenden Staaten einreisen oder sich dort aufhalten, vorausgesetzt, dass sie sich unverzüglich bei den Behörden melden und Gründe darlegen, die ihre unrechtmäßige Einreise oder ihren unrechtmäßigen Aufenthalt rechtfertigen.

Art. 31 Abs. 1 GFK garantiert Straffreiheit also nicht, wenn der Flüchtling nicht unmittelbar aus einem Gebiet kommt, in dem sein Leben oder seine Freiheit bedroht waren. Man könnte auf die Idee kommen, dass das bei der Einreise auf dem Landweg niemals der Fall sein kann, weil die Bundesrepublik Deutschland ja von sicheren Drittstaaten umgeben ist. Aber die Rechtsprechung sieht das nicht so eng. Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts ist die Anwendung des Art. 31 Abs. 1 GFK nur dann ausgeschlossen, wenn der Ausländer sich in dem anderen Staat niedergelassen, dort einen Wohnsitz begründet hat. Das Bundesverfassungsgericht (Beschl. v. 8.12.2014 – 2 BvR 450/11) begründet das damit, dass die GFK durch das Tatbestandsmerkmal der „Unmittelbarkeit“ lediglich verhindern wolle, dass Flüchtlinge, die sich bereits in einem anderen Staat niedergelassen hätten, unter Berufung auf die GFK ungehindert weiterreisen könnten. Eine Gefährdung dieses Schutzzwecks bestehe bei bloßer Durchreise nicht. Dabei legt die Rechtsprechung den Begriff des Flüchtlings weit aus: Erfasst werden nicht nur als Asylberechtigte oder Flüchtlinge anerkannte Ausländer, sondern auch bloße Asylbewerber – und zwar ohne Bezug auf die Berechtigung ihres Asylbegehrens und nur solange die Anerkennung nicht unanfechtbar abgelehnt worden ist.

Ihre verhaltenssteuernde Wirkung verliert die Strafandrohung dadurch, dass auch in den Fällen, in denen Art. 31 Abs. 1 GFK einer Strafbarkeit wegen unerlaubter Einreise nicht entgegensteht, die unerlaubte Einreise von Asylbewerbern kaum jemals bestraft wird. Die meisten Verfahren werden wegen geringer Schuld eingestellt (vgl. Die Zeit vom 12.6.2016, Hunderttausende Verfahren gegen Flüchtlinge eingestellt). Die Strafandrohung „Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder … Geldstrafe“ verpufft also in der Praxis.

Da hilft es auch nicht, dass ein Verstoß gegen die Pflicht zur unverzüglichen Meldung als Asylsuchender nicht nur strafbar ist, sondern, wenn der Ausländer diese Pflicht „gröblich verletzt“ auch dadurch sanktioniert wird, dass ein unbegründeter Asylantrag als „offensichtlich unbegründet“ abzulehnen ist, „es sei denn, er hat die Verletzung der Mitwirkungspflichten nicht zu vertreten oder ihm war die Einhaltung der Mitwirkungspflichten aus wichtigen Gründen nicht möglich“ (§ 30 Abs. 3 Nr. 5 AsylG). Die Ablehnung als „offensichtlich unbegründet“ hat zwar ein paar unangenehme asylverfahrensrechtliche Folgen, die Sie in § 36 AsylG nachlesen können:

  • Verkürzung der Ausreisepflicht auf eine Woche
  • Beschleunigung des gerichtlichen Eilverfahrens
  • Verringerung des gerichtlichen Prüfungsumfanges.

Angesichts dessen jedoch, dass die meisten Abschiebungen alles andere als zeitnah erfolgen, wiegen diese Nachteile nicht so schwer, als dass ein Asylbewerber sie ernsthaft ins Kalkül einbeziehen würde.

Der unerlaubten Einreise von Asylbewerbern stellt der Gesetzgeber mithin zwei Tiger entgegen, die in der Praxis einen Maulkorb bekommen und deshalb wirkungslos sind. Das macht die glücklich, die meinen, kein Mensch sei illegal. Andere (ver-)zweifeln am Rechtsstaat. Wie auch immer: Regelungen, die nicht durchgesetzt werden, sind eines demokratischen Rechtsstaates nicht würdig. Hier sollte sich die Politik ehrlich machen und entweder die Regelungen ändern oder für ihren konsequenten Vollzug sorgen. Anderenfalls tanzen die Mäuse auf dem Tisch.

 

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Wer Einreise und Aufenthalt von Ausländern steuern will, muss die Identität der Ausländer kennen, die kommen und die da sind. Die einfachste Methode die Identität eines Ausländers festzustellen, ist, dass dieser ein amtliches Papier über seine Identität vorlegt. Kein Wunder also, dass zentrale Einreise- und Aufenthaltsvoraussetzung des Aufenthaltsrechts(Werbung) die Erfüllung der Passpflicht ist.

Die Passpflicht

  • 3 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) lautet:

(1) Ausländer dürfen nur in das Bundesgebiet einreisen oder sich darin aufhalten, wenn sie einen anerkannten und gültigen Pass oder Passersatz besitzen, sofern sie von der Passpflicht nicht durch Rechtsverordnung befreit sind. Für den Aufenthalt im Bundesgebiet erfüllen sie die Passpflicht auch durch den Besitz eines Ausweisersatzes (§ 48 Abs. 2).

(2) Das Bundesministerium des Innern oder die von ihm bestimmte Stelle kann in begründeten Einzelfällen vor der Einreise des Ausländers für den Grenzübertritt und einen anschließenden Aufenthalt von bis zu sechs Monaten Ausnahmen von der Passpflicht zulassen.

Nun sitzen Sie also zu Hause, beschmieren ein Stück Papier mit Ihrem Namen, schreiben „Pass der demokratischen Republik Freizügistan“ drauf, erscheinen an der Grenze und sagen: „Das ist mein Pass.“ Der Grenzbeamte sagt: „So sieht ein Pass aber nicht aus.“ Und Sie sagen: „Steht doch nirgendwo drin, wie ein Pass auszusehen hat …“.

Inhalte und Funktionen eines Passes

Richtig, aber es gibt eine Staatenpraxis darüber, wie ein Pass auszusehen und welche Funktionen er zu erfüllen hat:

Ausweisfunktion von Pässen

Ein Pass hat eine sogenannte Ausweisfunktion. Der Staat, der den Pass ausstellt, garantiert, dass es sich bei der Person, die auf dem im Pass enthaltenen Foto abgebildet ist und eventuell auch unterschrieben hat, um die Person handelt, deren Personendaten im Pass angegeben sind. Daraus folgt, dass ein Pass mindestens enthalten muss:

  • den passaustellenden Staat. Grundsätzlich ist nur ein Staat, dessen Staatsangehörigkeit eine Person besitzt, befugt, die Personalien der Person verbindlich festzustellen. Das ist Ausfluss der sogenannten Personalhoheit eines Staates über seine Staatsangehörigen (zur Personalhoheit eines Staates finden Sie unten noch etwas mehr).
  • die Staatsangehörigkeit. Anderenfalls könnte man ja nicht feststellen, ob der ausstellende Staat auch die Personalhoheit über die betreffende Person hat. Außerdem ist die Staatsangehörigkeit ein wesentliches Identifizierungsmerkmal und kann im Übrigen aufenthaltsrechtlich erhebliche Folgen haben (siehe dazu etwas weiter unten).
  • den Namen. Dieser ist in allen Staaten ein wesentliches Identifizierungsmerkmal – auch wenn es sich um einen Allerweltsnamen handelt.
  • das Geburtsdatum. Es ist nicht nur als Identifizierungsmerkmal von besonderem Interesse, sondern auch im Hinblick darauf, dass die deutsche Rechtsordnung an die Über- oder Unterschreitung bestimmter bestimmter Altersgrenzen Folgen, z.B. hinsichtlich der Strafbarkeit, knüpft. Die Angabe des Geburtsdatums hat in machen Staaten allerdings mangels Registrierung des tatsächlichen Geburtsdatums wenig mit der Wirklichkeit zu tun. Oft wird der 1. Januar irgendeines Jahres eingetragen, wenn kein besseres Datum zur Hand ist.
  • das Lichtbild. Es ermöglich eine optische Kontrolle, ob die Person, die vor einem steht, identisch ist mit der, der im Pass abgebildet worden ist.

Weitere Merkmale wären zwar schön, insbesondere, wenn sie die Fälschungssicherheit erhöhen, sind aber nicht verbindliche Staatenpraxis.

Ausreise- und Reiseerlaubnis

Gegenüber anderen Staaten vermittelt der Pass, dass die Person auch aus dem Staat seiner Staatsangehörigkeit ausreisen und reisen durfte. Falls Sie schon mal etwas von der Ausreisefreiheit, die völkerrechtlich weitgehend anerkannt ist, gehört haben, werden Sie nun fragen: Aus welchen Gründen kann denn ein Staat seine eigenen Staatsangehörigen an der Ausreise hindern wollen? Dann sollten Sie mal in § 7 Abs. 1 des deutschen Passgesetzes hineinschauen:

(1) Der Paß ist zu versagen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme begründen, daß der Paßbewerber

  1. die innere oder äußere Sicherheit oder sonstige erhebliche Belange der Bundesrepublik Deutschland gefährdet;
  2. sich einer Strafverfolgung oder Strafvollstreckung oder der Anordnung oder der Vollstreckung einer mit Freiheitsentziehung verbundenen Maßregel der Besserung und Sicherung, die im Geltungsbereich dieses Gesetzes gegen ihn schweben, entziehen will;
  3. einer Vorschrift des Betäubungsmittelgesetzes über die Einfuhr, Ausfuhr, Durchfuhr oder das Inverkehrbringen von Betäubungsmitteln zuwiderhandeln will;
  4. sich seinen steuerlichen Verpflichtungen entziehen oder den Vorschriften des Zoll- und Monopolrechts oder des Außenwirtschaftsrechts zuwiderhandeln oder schwerwiegende Verstöße gegen Einfuhr-, Ausfuhr- oder Durchfuhrverbote oder -beschränkungen begehen will;
  5. sich einer gesetzlichen Unterhaltspflicht entziehen will;
  6. sich unbefugt zum Wehrdienst außerhalb der Bundeswehr verpflichten will;
  7. als Wehrpflichtiger eines Geburtsjahrganges, dessen Erfassung begonnen hat, ohne die nach § 3 Abs. 2 des Wehrpflichtgesetzes erforderliche Genehmigung des Kreiswehrersatzamtes die Bundesrepublik Deutschland für länger als drei Monate verlassen will;
  8. als Wehrpflichtiger ohne die nach § 48 Abs. 1 Nr. 5 Buchstabe b oder § 48 Abs. 2 des Wehrpflichtgesetzes erforderliche Genehmigung des Kreiswehrersatzamtes die Bundesrepublik Deutschland verlassen will;
  9. als anerkannter Kriegsdienstverweigerer ohne die nach § 23 Abs. 4 des Zivildienstgesetzes erforderliche Genehmigung des Bundesamtes für den Zivildienst die Bundesrepublik Deutschland für länger als drei Monate verlassen will.
  10. eine in § 89a des Strafgesetzbuchs beschriebene Handlung vornehmen wird;
  11. eine in § 226a des Strafgesetzbuchs beschriebene Handlung vornehmen oder die Vornahme dieser Handlung durch Dritte veranlassen wird.“

Falls Sie also der Auffassung waren, die Bundesrepublik Deutschland könnte seine Staatsangehörigen nicht daran hindern, das Land zu verlassen, sind Sie jetzt hoffentlich eines Besseren belehrt. Manche Pässe vermitteln übrigens eine Reiseerlaubnis nur für bestimmte Staaten, indem sie ihre Gültigkeit auf bestimmte Staaten beschränken.

Nachweis der Staatsangehörigkeit

Der Pass dient auch dem Nachweis der Staatsangehörigkeit. Er beweist eine Staatsangehörigkeit allerdings nicht. Denn die Ausstellung eines Passes begründet keine Staatsangehörigkeit. Aber sie begründet eine Beweisvermutung für die Staatsangehörigkeit.

Wiedereinreisegarantie und Rücknahmeversprechen

Völkerrechtlich verbindlich garantiert der ausstellende Staat, dass er, solange der Pass gültig ist,

  • nicht nur die Wiedereinreise der Person in sein Staatsgebiet erlauben wird, sondern zugleich,
  • die Person auch im Falle der zwangsweisen Rücküberstellung wieder zurücknehmen wird.

Gerade wegen der letzteren Funktion des Passes ist es ein beliebtes Spiel unter Ausländern, die befürchten, nicht im Bundesgebiet erwünscht zu sein und trotzdem bleiben wollen, die Pässe wegzuschmeißen oder jedenfalls verschwinden zu lassen. Oft genügt auch, dass der Pass durch Zeitablauf ungültig geworden ist, um wirksam die Abschiebung auf den Sankt-Nimmerleins-Tag zu verschieben. Manche Staaten machen selbst bei kurzfristig abgelaufenen Pässen ein Gewese, als ob der Betroffene die Staatsangehörigkeit neu erwerben wolle. Unabhängig davon ist bei den Passbehörden mancher Staaten gegen Zahlung einer entsprechenden Menge Geldes alles zu erhalten bzw. – zutreffender ‑ nichts zu erhalten, also keinen Pass, solange man keinen will. Erlangt der Ausländer aber – aus welchen Gründen auch immer – dann doch ein Aufenthaltsrecht, ist wie von Zauberhand plötzlich auch ein neuer Pass da, dessen Ausstellung zuvor doch ausgeschlossen erschien.

Da natürlich die Bundesrepublik kein Geld an korrupte Beamte zahlen kann, damit diese einen Pass ausstellen, wird etwas diplomatischer vorgegangen: Man schließt Rückübernahmeabkommen, begleitet durch ein wenig wirtschaftliche oder sonstige Hilfe … .

Das Europäische Abkommen über die Regelung des Personenverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten des Europarats vom 13.12.1957 erweitert übrigens die Wiedereinreisegarantie auf Vertragsstaatsangehörige, deren Reisepass zwar abgelaufen, aber nicht länger als fünf Jahre abgelaufen ist.

Konsularischer Schutz

Regelmäßig liegt in einem Pass auch die meist stillschweigende Erklärung des Ausstellerstaates, der Inhaber des Passes genieße den konsularischen Schutz des Ausstellerstaates. Um was es dabei geht, können Sie exemplarisch den §§ 5 ff. des Gesetzes über die Konsularbeamten, ihre Aufgaben und Befugnisse“ (Konsulargesetz) entnehmen. Jedem bekannt ist die konsularische Hilfe für deutsche Untersuchungs- und Strafgefangene in ausländischen Gefängnissen.

Passhoheit des Ausstellerstaates

Völkerrechtlich wurzelt das Passwesen in der völkerrechtlich anerkannten Personalhoheit eines jeden Staates. Während sich die Gebietshoheit eines Staates sich auf die Ausübung von Staatsgewalt in seinem Staatsgebiet bezieht, bezieht sich die Personalhoheit eines Staates auf die Ausübung von Staatsgewalt über seine Staatsangehörigen. Die Personalhoheit eines Staates ist nicht auf das Staatsgebiet beschränkt, sondern wirkt auch in fremdem Staatsgebiet – natürlich nicht grenzenlos. Was das genau bedeutet, kann hier nicht weiter ausgeführt werden.

Jedenfalls ist Bestandteil der Personalhoheit eines Staates die Passhoheit. Und in die Passhoheit fremder Staaten wird grundsätzlich völkerrechtlich unzulässig eingegriffen, wenn gültige ausländische Pässe dauerhaft eingezogen, vernichtet oder verändert werden. Das steht einer vorübergehenden Einziehung eines Passes durch den Aufenthaltsstaat nicht entgegen.

Dass der Aufenthaltsstaat den Pass nicht verändern darf, bedeutet vor allem, dass er den durch den Ausstellerstaat beurkundeten Inhalt nicht verändern darf. Der Aufenthaltsstaat darf also nicht etwa ein ihm nicht mehr zutreffend erscheinendes Lichtbild austauschen oder das Geburtsdatum verändern. Völkerrechtlich anerkannt ist jedoch als Ausfluss der Gebietshoheit des Aufenthaltsstaates dessen Befugnis, Vermerke, die sich auf den Aufenthalt beziehen, zu tätigen. Sie sollten also nicht bei der Einreisekontrolle eines fremden Staates unter Berufung auf die Passhoheit des Ausstellerstaates dagegen protestieren, dass ein Einreisestempel, ein Zurückweisungsvermerk oder ein Visaeintrag angebracht wird. Im besten Falle wird man sie für des Völkerrechts nicht kundig halten, im schlechteren Falle könnten sie richtig Ärger bekommen.

Anerkennung des Passes

Seine Passpflicht kann ein Ausländer nur erfüllen, wenn der Pass – wie es § 3 AufenthG formuliert: –  anerkannt ist. Dabei geht es nicht um die Anerkennung eines Passes im Einzelfall, sondern es werden Passmuster anerkannt. Die Anerkennung obliegt nach § 71 Abs. 6 AufenthG dem Bundesministerium des Innern oder einer von ihr bestimmten Stelle. Die Entscheidung wird im Benehmen mit dem Auswärtigen Amt getroffen. Damit macht man sich die besondere Sachkunde des Auswärtigen Amtes zu Nutze und schützt vor diplomatischen Verwicklungen. Vorgesehen ist eine die Anerkennung durch eine Allgemeinverfügung – das ist eine grundsätzlich für jedermann verbindliche Verwaltungsentscheidung -, die im Bundesanzeiger bekannt gegeben wird.

Gültigkeit des Passes

Der Pass muss gültig sein, d.h. seine Geltungsdauer darf nicht abgelaufen sein. Ein Pass ist auch dann nicht gültig, wenn wesentliche Bestandteile unleserlich sind. Ungültigkeit ist ein Pass auch, wenn er für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland nicht gültig sein soll.

Passpflicht Minderjähriger

Minderjährige unter 16 Jahren müssen nach § 2 AufenthV keinen eigenen Reisepass haben:

Minderjährige Ausländer, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, erfüllen die Passpflicht auch durch Eintragung in einem anerkannten und gültigen Pass oder Passersatz eines gesetzlichen Vertreters. Für einen minderjährigen Ausländer, der das zehnte Lebensjahr vollendet hat, gilt dies nur, wenn im Pass oder Passersatz sein eigenes Lichtbild angebracht ist.

Passersatzpapiere

Nun sind Sie wahrscheinlich bereits unruhig geworden, weil Sie sich erinnern können, dass die Passkontrolle am Flughafen auch Ausländer passiert haben, die andere Papiere als Pässe vorgelegt haben.

Nun, seiner Passpflicht genügt auch, wer „Passersatzpapiere“ besitzt. Welche Papiere das sein können, definiert die Aufenthaltsverordnung (AufenthV):

Nichtdeutsche amtliche Ausweise als Passersatz

Da gibt es zunächst die von ausländischen Behörden ausgestellten amtlichen Ausweise, „soweit die Bundesrepublik Deutschland

  1. auf Grund zwischenstaatlicher Vereinbarungen oder
  2. auf Grund des Rechts der Europäischen Union

verpflichtet ist, dem Inhaber unter den dort festgelegten Voraussetzungen den Grenzübertritt zu gestatten“ (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AufenthV).

Dazu gibt es einen nicht abschließenden Katalog von möglichen Papieren in § 3 Abs. 3 AufenthV:

  1. Reiseausweise für Flüchtlinge,
  2. Reiseausweise für Staatenlose,
  3. Ausweise für Mitglieder und Bedienstete der Organe der Europäischen Gemeinschaften,
  4. Ausweise für Abgeordnete der Parlamentarischen Versammlung des Europarates,
  5. amtliche Personalausweise der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum und der Schweiz für deren Staatsangehörige,
  6. Schülersammellisten,
  7. Flugbesatzungsausweise und

Solche Ausweise anderer Staaten werden allerdings nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 AufenthV nur akzeptiert, wenn die Akzeptanz auf Gegenseitigkeit beruht. Außerdem muss der konkrete Ausweis den Inhaber zur Rückkehr in den ausstellenden Staat berechtigen.

Ein wichtiges zwischenstaatliches Übereinkommen ist das Europäische Abkommen über die Regelung des Personenverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten des Europarats vom 13.12.1957, das z.B. die Einreise von Vertragsstaatsangehörigen mit Personalausweisen regelt. Eine Liste der Vertragsstaaten finden Sie hier.

Deutsche Passersatzpapiere für Ausländer

Die Bundesrepublik Deutschland stellt Ausländern aus unterschiedlichen Gründen Passersatzpapiere aus. Dazu gibt es einen abschließenden Katalog in § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthV:

  1. der Reiseausweis für Ausländer (sog. Fremdenpass): Er wird nach Maßgabe weiterer Regelungen ausgestellt an Ausländer, die nachweislich keinen Pass oder Passersatz besitzen und ihn nicht auf zumutbare Weise erlangen können (§ 5 Abs. 1 AufenthV), um ihnen zu ermöglichen, sich ohne Verstoß gegen die Passpflicht im Bundesgebiet aufzuhalten oder endgültig aus dem Bundesgebiet auszureisen.
  2. der Notreiseausweis: Er dient bei glaubhaft gemachter Identität zur Vermeidung unbilliger Härten oder im besonderen öffentlichen Interesse der Überbrückung kurzzeitiger Pass- bzw Passersatzlosigkeit (§ 13 AufenthV).
  3. der Reiseausweis für Flüchtlinge (sog. Konventionspass): Er wird anerkannten Asylberechtigten und Flüchtlingen ausgestellt.
  4. der Reiseausweis für Staatenlose.
  5. die Schülersammelliste.
  6. die Bescheinigung über die Wohnsitzverlegung.
  7. das Europäische Reisedokument für die Rückkehr.

Passbesitz, Passmitführung und Passvorlage, Passaushändigung und Passüberlassung

Wenn das Gesetz davon spricht, dass der Ausländer einen Pass oder Passersatz „besitzen“ muss, dann bedeutet das nicht, dass er den Pass auch immer mit sich führen oder vorlegen muss. Denn das sind verschiedene Paar Schuhe. Das ergibt sich bereits daraus, dass nach § 13 Abs. 1 Satz 2 AufenthG Ausländer verpflichtet sind, „bei der Einreise und der Ausreise einen anerkannten und gültigen Pass oder Passersatz gemäß § 3 Abs. 1 mitzuführen“. Und nach § 48 Abs. 1 Satz 1 AufenthG haben Ausländer ihren Pass oder Passersatz „auf Verlangen den mit dem Vollzug des Ausländerrechts betrauten Behörden vorzulegen, auszuhändigen und vorübergehend zu überlassen, soweit dies zur Durchführung oder Sicherung von Maßnahmen nach diesem Gesetz erforderlich ist“. Und wenn ein Gesetz unterschiedliche Begriffe benutzt, dann meint es gewöhnlich nicht dasselbe.

Besitz ist, das kann man § 854 Abs. 1 BGB entnehmen, die „tatsächliche Gewalt über eine Sache“. Im ausländerrechtlichen Sinne genügt es für den Passbesitz, dass der Ausländer den Pass verwahrt oder, dass ein anderer für ihn verwahrt – und zwar so, dass er den Pass zeitnah beibringen und vorlegen kann. Der Ausländer, der seinen Pass im Schrank versteckt, ist also im Besitz eines Passes. Wenn er diesen Besitz verschleiert, um etwa einer Aufenthaltsbeendigung zu entgehen, dann kann er den Besitz des Passes nicht belegen und wird so behandelt, als hätte er den Pass verloren. Auch einen von einer deutschen Behörde beschlagnahmten Pass besitzt der Ausländer. Hat er den Pass dagegen verloren, besitzt er ihn nicht mehr.

Lässt der Ausländer also seinen Pass im Hotelsafe, wenn er das Hotel verlässt, um die Sehenswürdigkeiten des Landes zu besichtigen, verletzt er dadurch seine Passpflicht nicht. Er verletzt auch seine Passmitführungspflicht nicht, weil diese nur bei der Ein- und Ausreise besteht. Weigert sich der Ausländer allerdings bei einer Kontrolle seinen Pass zu holen und auszuhändigen, verletzt er seine ausweisrechtliche Passvorlagepflicht.

Keine Passpflicht

Der Passpflicht unterliegen nicht

  • Unionsbürger, Staatsangehörige der EWR-Staaten (Island, Norwegen und Liechtenstein) und ihre Familienangehörigen: Diese unterliegen nur einer Ausweispflicht nach § 8 FreizügG/EU, d.h. der Besitz eines Passes oder Passersatzes ist zwar vorgeschrieben, aber lediglich als Formalität, nicht als Voraussetzung für einen rechtmäßige Einreise oder einen rechtmäßigen Aufenthalt. Einreise und Aufenthalt sind auch möglich, wenn Identität und Staatsangehörigkeit mit anderen Mitteln als Pass oder Passersatz nachgewiesen werden.
  • Exterritoriale nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG: Mitglieder diplomatischer Missionen, ihre Familienmitglieder und privaten Hausangestellten (§ 18 GVG), konsularischer Vertretungen (§ 19 GVG), Repräsentanten anderer Staaten und deren Begleitung, die sich auf amtliche Einladung der Bundesrepublik im Bundesgebiet aufhalten (§ 20 Abs. 1 GVG), Personen, die nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts, auf Grund völkerrechtlicher Vereinbarungen oder sonstiger Rechtsvorschriften von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit sind. Wer wissen will, wie man mit Diplomaten umzugehen hat, der sei auf das Rundschreiben des Auswärtigen Amtes zur Behandlung von Diplomaten und anderen bevorrechtigten Personen in der Bundesrepublik Deutschland
  • „Ausländer, die aus den Nachbarstaaten, auf dem Seeweg oder im Wege von Rettungsflügen aus anderen Staaten einreisen und bei Unglücks- oder Katastrophenfällen Hilfe leisten oder in Anspruch nehmen wollen“ (§ 14 Satz 1 Nr. 1 AufenthV),
  • „Ausländer, die zum Flug- oder Begleitpersonal von Rettungsflügen gehören“ (§ 14 Satz 1 Nr. 2 AufenthV).“

Folgen der Verletzung der Passpflicht

Verstößt ein Ausländer gegen die Passpflicht nach § 3 Abs. 1 AufenthG hat das eine Reihe von unangenehmen Folgen, nämlich

  • dass er nach § 15 Abs. 1 AufenthG an der Grenze zurückzuweisen ist, wenn er einreisen will, bzw., wenn er vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels für einen vorübergehenden Aufenthalt befreit ist, nach § 15 Abs. 3 AufenthG zurückgewiesen werden kann,
  • dass er, wenn er eingereist ist, nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG unerlaubt eingereist ist,
  • damit nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG vollziehbar ausreisepflichtig ist, wenn er keinen gültigen Aufenthaltstitel besitzt,
  • dass er, wenn er an einer Außengrenze der EU aufgegriffen worden ist, zurückgeschoben werden soll (§ 57 Abs. 1 Satz 1 AufenthG),
  • dass ihm nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG in der Regel kein Aufenthaltstitel ausgestellt werden kann,
  • dass ein noch gültiger Aufenthaltstitel nach § 52 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG widerrufen werden kann,
  • dass ihm nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG bis zu einem Jahr Haft oder eine Geldstrafe droht, bei fahrlässiger Begehung eine Geldbuße bis zu 3000 EUR (§ 98 Abs. 1, Abs. 5 AufenthG).

Diese unangenehmen Folgen sitzt eine Reihe passloser Ausländer jedoch locker aus, weil die Passlosigkeit – wie oben schon erwähnt ‑ auch eine für sie vorteilhafte Folge hat: Sie können nicht abgeschoben werden. Es liegt regelmäßig ein Ausreisehindernis wegen tatsächlicher Unmöglichkeit der Abschiebung vor und die Abschiebung wird nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG ausgesetzt. Das kann auf längere Sicht über § 25 Abs. 5 AufenthG unter Umständen sogar zu einer Aufenthaltserlaubnis führen.

Den im Zustand der Passlosigkeit befindlichen Ausländer trifft keine Passbeschaffungspflicht. Er hat jedoch nach § 48 Abs. 3 AufenthG an der Passbeschaffung mitzuwirken:

Besitzt der Ausländer keinen gültigen Pass oder Passersatz, ist er verpflichtet, an der Beschaffung des Identitätspapiers mitzuwirken sowie alle Urkunden, sonstigen Unterlagen und Datenträger, die für die Feststellung seiner Identität und Staatsangehörigkeit und für die Feststellung und Geltendmachung einer Rückführungsmöglichkeit in einen anderen Staat von Bedeutung sein können und in deren Besitz er ist, den mit der Ausführung dieses Gesetzes betrauten Behörden auf Verlangen vorzulegen, auszuhändigen und zu überlassen. Kommt der Ausländer seiner Verpflichtung nicht nach und bestehen tatsächliche Anhaltspunkte, dass er im Besitz solcher Unterlagen oder Datenträger ist, können er und die von ihm mitgeführten Sachen durchsucht werden. Der Ausländer hat die Maßnahme zu dulden.

Die Passbeschaffungspflicht wird durch eine Reihe weiterer ausweisrechtlicher Pflichten nach § 56 AufenthV flankiert, z.B. die Pflicht rechtzeitig die Verlängerung der Gültigkeit eines Passes oder Passersatzpapieres zu beantragen, oder einen wiederaufgefundenen Pass der Ausländerbehörde vorzulegen.

Besonderheiten bei Asylantragstellern und Flüchtlingen

Auch für Asylantragsteller, dazu gehören nach § 13 Abs. 1 und 2 des Asylgesetzes (AsylG)(Werbung) auch Flüchtlinge, die internationalen Schutz beantragen, gilt die Passpflicht. Allerdings sind die Folgen der Passlosigkeit andere, als bei anderen der Passpflicht unterliegenden Ausländern.

  • Ausländer, die bei den Grenzbehörden um Asyl nachsuchen, können nicht wegen Passlosigkeit zurückgewiesen werden. Das ergibt sich im Umkehrschluss aus § 18 Abs. 2 AsylG, der einen Katalog von Einreiseverweigerungsgründen enthält, in dem wiederum die Passlosigkeit nicht enthalten ist.
  • Ausländer, die bei den Grenzbehörden um Asyl nachsuchen und denen die Einreise nicht nach § 18 Abs. 2 verweigert wird, reisen nicht nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG unerlaubt ein.

Was aber ist mit Ausländern, die nicht bei den Grenzbehörden um Asyl nachsuchen?

  • 13 Abs. 3 AsylG lautet:

„Ein Ausländer, der nicht im Besitz der erforderlichen Einreisepapiere ist, hat an der Grenze um Asyl nachzusuchen (§ 18). Im Falle der unerlaubten Einreise hat er sich unverzüglich bei einer Aufnahmeeinrichtung zu melden (§ 22) oder bei der Ausländerbehörde oder der Polizei um Asyl nachzusuchen (§ 19).“

Satz 2 dieser Vorschrift macht deutlich: Ein Ausländer, der ohne die erforderlichen Einreisepapiere, also auch ohne erforderlichen Pass, einreist, und der nicht bei den Grenzbehörden um Asyl nachsucht, reist unerlaubt ein.

Aber vorläufig schadet ihm das auch nicht. Denn ihm ist, wie den erlaubt einreisenden Asylbewerbern auch, nach § 55 Abs. 1 der Aufenthalt im Bundesgebiet zur Durchführung des Asylverfahrens gestattet. Strafbar ist die unerlaubte Einreise in den meisten Fällen nicht. Denn § 95 Abs. 5 StGB stellt klar, dass Art. 31 Abs. 1 der Genfer Flüchtlingskonvention anwendbar ist:

Die vertragschließenden Staaten werden wegen unrechtmäßiger Einreise oder Aufenthalts keine Strafen gegen Flüchtlinge verhängen, die unmittelbar aus einem Gebiet kommen, in dem ihr Leben oder ihre Freiheit im Sinne von Artikel 1 bedroht waren und die ohne Erlaubnis in das Gebiet der vertragschließenden Staaten einreisen oder sich dort aufhalten, vorausgesetzt, daß sie sich unverzüglich bei den Behörden melden und Gründe darlegen, die ihre unrechtmäßige Einreise oder ihren unrechtmäßigen Aufenthalt rechtfertigen.

Meldet sich also der Asylsuchende, wie § 13 Abs. 3 Satz 2 AsylG vorsieht, unverzüglich in einer Aufnahmerichtung, bei der Polizei oder der Ausländerbehörde, bleibt er straffrei. Und selbst wenn er das nicht tut: Strafverfahren wegen illegaler Einreise werden regelmäßig wegen Geringfügigkeit  eingestellt.

Während des Asylverfahrens genügen Asylantragsteller nach § 64 Abs. 1 AsylG ihrer Ausweispflicht mit der Bescheinigung über die Aufenthaltsgestattung. Das muss auch so sein: Denn nach § 15 Abs. 2 AsylG ist der Asylantragsteller verpflichtet, „seinen Pass oder Passersatz den mit der Ausführung“ des AsylG „betrauten Behörden vorzulegen, auszuhändigen und zu überlassen“. Nur unter den Voraussetzungen des § 65 AsylG, die hier nicht weiter thematisiert werden sollen, kann der Pass während des Asylverfahrens dem Asylantragsteller ausgehändigt werden.

Im Asylverfahren sind die Antragsteller nach § 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylG verpflichtet,

im Falle des Nichtbesitzes eines gültigen Passes oder Passersatzes an der Beschaffung eines Identitätspapiers mitzuwirken und auf Verlangen alle Datenträger, die für die Feststellung seiner Identität und Staatsangehörigkeit von Bedeutung sein können und in deren Besitz er ist, den mit der Ausführung dieses Gesetzes betrauten Behörden vorzulegen, auszuhändigen und zu überlassen“.

Wie im AufenthG obliegt dem Ausländer asylgesetzlich also keine Passbeschaffungspflicht, sondern nur eine Mitwirkungspflicht bei der Beschaffung von Identitätspapieren. Allerdings steht diese unter einem ungeschriebenen Vorbehalt der Zumutbarkeit. Jemandem der tatsächlich von seinem Heimatsstaat verfolgt wird, abzuverlangen, bei der Beschaffung eines Passes eben dieses Staates mitzuwirken, wäre schon ein starkes Stück. Anders kann es liegen, wenn der Ausländer nicht staatlich verfolgt wird, sondern der Staat nur nicht in der Lage ist, Schutz vor nichtstaatlicher Verfolgung zu bieten. Wo in den verschiedenen denkbaren Fallgruppen die Grenzen der Zumutbarkeit verlaufen, ist bislang nicht abschließend ausgelotet.

Werden Asylantragsteller als Asylberechtigte oder Flüchtlinge anerkannt, dann erhalten sie grundsätzlich eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 AufenthG – und zwar auch, wenn sie keinen gültigen Pass besitzen (§ 5 Abs. 3 Satz 1 AufenthG). Eine Passbeschaffung kann sich für einen Asylberechtigten oder einen anerkannten Flüchtling im Gegenteil negativ auswirken. Denn nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 AsylG erlischt die „Anerkennung als Asylberechtigter und die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft erlöschen, wenn der Ausländer sich freiwillig durch Annahme oder Erneuerung eines Nationalpasses oder durch sonstige Handlungen erneut dem Schutz des Staates, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, unterstellt“. Es wäre ja in der Tat auch merkwürdig, wenn ein Ausländer den einen Tag die Anerkennung als Asylberechtigter beansprucht, weil er von seinem Heimatstaat verfolgt wird, und sich am nächsten Tag ohne Not durch Ausstellung eines Nationalpasses des diplomatischen Schutzes seines Heimatstaates versichert.

Hat der Asylantragsteller im Asylverfahren keinen Erfolg, dann kann ihm die Passlosigkeit bzw. Einreise ohne Pass rechtlich ein wenig zum Nachteil gereichen:

Ein Aufenthaltstitel ist in der Regel nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG zu versagen. Allerdings kann dem Ausländer, wenn er einen Pass nicht auf zumutbare Weise erlangen kann, durch Ausstellung eines Reiseausweises für Ausländer geholfen werden.

War der Ausländer unerlaubt eingereist und hat er seine Pflicht zur unverzüglichen Meldung nach § 13 Abs. 3 Satz 2 AsylG gröblich verletzt, wird der Asylantrag nach § 30 Abs. 3 Nr. 5 AsylG als offensichtlich unbegründet abgelehnt. Das hat die Nachteile des § 36 AsylG, die hier nicht näher dargestellt werden sollen.

Schengener Grenzkodex

Der Schengener Grenzkodex regelt die Einreise von Drittstaatsangehörigen über die Außengrenzen des Schengen-Raums. Die Überschreitung der Binnengrenzen ist dagegen regelmäßig personenkontrollfrei.

Während der Begriff „Drittstaatsangehöriger“ im EU-Recht gewöhnlich Personen bezeichnet, die nicht Unionsbürger sind, sind „Drittstaatsangehörige“ im Sinne des Schengener Grenzkodex Personen, die nicht nach Unionsrecht Anspruch auf freien Personenverkehr haben.

Drittstaatsangehörige sind danach

  • nicht Unionsbürger,
  • nicht ihre freizügigkeitsberechtigten Familienangehörigen,
  • nicht nach zwischen der Union und ihren Mitgliedsstaaten einerseits und Drittstaaten andererseits geschlossenen Vereinbarungen Freizügigkeitsberechtigten (Art. 1 Nr. 5 Schengener Grenzkodex).

Auch der Schengener Grenzkodex sieht eine Passpflicht, genauer gesagt eine Reisedokumentspflicht vor. Art. 5 Abs. 1 Buchstabe a) regelt diese als Einreisevoraussetzung für Drittstaatsangehörige, die einen kurzzeitigen Aufenthalt planen, nämlich „einen geplanten Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten von bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen, wobei der Zeitraum von 180 Tagen, der jedem Tag des Aufenthalts vorangeht“:

Ein Drittstaatsangehöriger muss im Besitz eines gültigen Reisedokuments sein, das seinen Inhaber zum Überschreiten der Grenze berechtigt und folgende Anforderungen erfüllt:

  1. i) Es muss mindestens noch drei Monate nach der geplanten Ausreise aus dem Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten gültig sein. In begründeten Notfällen kann von dieser Verpflichtung abgesehen werden.
  2. ii) Es muss innerhalb der vorangegangenen zehn Jahre ausgestellt worden sein.“

Was ist die Folge, wenn der Drittstaatsangehörige kein gültiges Reisedokument hat? Nun, ihm ist nach Art. 13 Abs. 1 des Schengener Grenzkodex die Einreise zu verweigern. „Davon unberührt bleibt die Anwendung besonderer Bestimmungen zum Asylrecht und zum internationalen Schutz oder zur Ausstellung von Visa für längerfristige Aufenthalte.

Im Übrigen ist nach Art. 5 Abs. 4 Buchstabe a) Drittstaatsangehörigen, die zwar kein gültiges Reisedokument besitzen, aber „Inhaber eines Aufenthaltstitels oder eines Visums für einen längerfristigen Aufenthalt sind“, die Einreise „zum Zwecke der Durchreise zur Erreichung des Hoheitsgebiets des Mitgliedstaats gestattet, der den Aufenthaltstitel oder das Visum für einen längerfristigen Aufenthalt ausgestellt hat“. Mit der Ausstellung des Aufenthaltstitels übernimmt der ausstellende Schengen-Staat letztlich eine Einreisegarantie gegenüber den übrigen Schengen-Staaten.

Noch ein Wort zum Verschwindenlassen von Pässen

Die enorme Bedeutung von Pässen für die Identifizierung von Ausländern und für ihre Rückführung in ihren Heimatstaat wirft die Frage auf, ob die nationale und die EU-Rechtsordnung nicht schärfer auf Passlosigkeit reagieren sollten. Das mögen manche gemein finden. Aber naiv wäre es, zu glauben, dass Passlosigkeit immer darauf beruht, dass sein böser Heimatstaat dem Ausländer keinen Pass ausstellt. In vielen Fällen beruht die Passlosigkeit auf der Empfehlung von Schleusern und Schleppern, den Pass doch lieber verschwinden zu lassen. Würde man, so wie es teilweise im politischen Raum gefordert wird (vgl. Bosbach will Migranten ohne Pass an der Grenze abweisen, Die Welt vom 7.6.2017), Ausländer, die keinen Pass besitzen, erst gar nicht einreisen lassen oder in Transitzentren bis zur Klärung ihrer Identität unterbringen, würden Schleuser und Schlepper eine solche Empfehlung sicher nicht mehr aussprechen.

Das Problem ist nicht nur, wie solche Vorschläge im Schengen-Raum effektiv umgesetzt werden können, sondern – wie so oft im Ausländerrecht –, dass eine stärkere Missbrauchsabwehr zu Lasten der Ausländer ginge, die tatsächlich schutzbedürftig sind und für ihre Passlosigkeit nichts können. Um hier ein angemessenes Verhältnis zu schaffen, wäre ein erster Schritt, den Ursachen von Passlosigkeit mittels statistischer Untersuchungen auf den Grund zu gehen. Interessant wäre insbesondere zu wissen, wie hoch die Zahl der passlosen Ausländer ist, die urplötzlich, nachdem sie, z.B. nach Eheschließung einen Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erlangt haben, einen Pass vorlegen können. Dann könnte man abschätzen, wie viele Späne fallen würden, wenn man ausländerrechtlich bei Verletzung der Passpflicht hobeln würde …

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