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Einführung in das Ausländerrecht für juristische Laien und Anfänger

Willkommen im Ausländerrecht! Teil VII: Die großen ausländerrechtlichen Freiheiten: Die Visafreiheit und die Aufenthaltstitelfreiheit

Insbesondere: Dürfen Asylbewerber ohne Visum einreisen? Macht der ohne Visum einreisende Flüchtling sich strafbar?

Im Beitrag Willkommen im Ausländerrecht! Teil VI: Der Aufenthaltstitel – Übersicht, Begriff, Rechtsnatur und Arten haben Sie gesehen, dass ein Ausländer für Einreise und Aufenthalt grundsätzlich eines Aufenthaltstitels bedarf. Aber ein deutsches Gesetz wäre kein deutsches Gesetz, wenn es keine Ausnahmen machen würde.

  • 4 Abs. 1 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) formuliert:

Ausländer bedürfen für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet eines Aufenthaltstitels,

  • sofern nicht durch Recht der Europäischen Union
  • oder durch Rechtsverordnung etwas anderes bestimmt ist
  • oder auf Grund des Abkommens vom 12. September 1963 zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei (BGBl. 1964 II S. 509) (Assoziationsabkommen EWG/Türkei) ein Aufenthaltsrecht besteht.“

Die Aufzählungszeichen stehen nicht im Gesetz, sie sollen hier nur die Ausnahmen verdeutlichen. Und jetzt zur Regel Nr. 2 über deutsche Gesetze: Ein Gesetz ist kein deutsches Gesetz, wenn ein Katalog von gesetzlichen Ausnahmen vollständig ist.

Recht der Europäischen Union

Zunächst aber zu der in § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG erwähnten Aufenthaltstitelfreiheit aufgrund Europarechts. Erstaunlicherweise beansprucht § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG auf den Anwendungsfall, von dem man annehmen würde, er wäre der häufigste, gar nicht anwendbar: auf die Einreise und den Aufenthalt von Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen.

Unionsbürger und ihre Familienangehörigen

Unionsbürger und ihre Familienmitglieder sind nämlich bereits durch § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG vom Anwendungsbereich des AufenthG überhaupt ausgenommen. Ihre Einreise und ihr Aufenthalt werden nach § 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU (FreizügG/EU) durch das FreizügG/EU geregelt. Dieses Gesetz setzt die unionsrechtliche Freizügigkeit von Unionsbürgern und ihren Familienmitglieder in das nationale Recht um. Unionsbürger und ihre Familienmitglieder bedürfen eines Aufenthaltstitels nur, soweit sich das aus dem FreizügG/EU ergibt.

Aufenthalt bis zu drei Monaten

Unionsbürger und ihre Familienangehörigen bedürfen für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten keines Aufenthaltstitels. Die Voraussetzungen ihres Aufenthaltes regelt § 4 Abs. 5 FrezügG/EU so:

„Für einen Aufenthalt von Unionsbürgern von bis zu drei Monaten ist der Besitz eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses ausreichend. Familienangehörige, die nicht Unionsbürger sind, haben das gleiche Recht, wenn sie im Besitz eines anerkannten oder sonst zugelassenen Passes oder Passersatzes sind und sie den Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen.

Aufenthalt über drei Monate

Wollen sich Unionsbürger und ihre Familienangehörige länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten, müssen sie bestimmte Voraussetzungen erfüllen. Zusammengefasst: Sie müssen „unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt“ sein. Wann dass der Fall ist, regeln die Kataloge des § 2 Abs. 2 und 3 FreizügG/EU. Das soll hier nicht weiter thematisiert werden.

Auch für einen Aufenthalt, der länger als drei Monate dauert, bedürfen nach § 2 Abs. 4 Satz 1 FreizügG/EU Unionsbürger keines Aufenthaltstitels.

Etwas komplizierter liegt es bei den Familienangehörigen von Unionsbürgern, die nicht Unionsbürger, sondern sogenannte Drittstaatsangehörige sind. Sie bedürfen eines Einreisevisums, es sei denn sie besitzen eine Aufenthaltskarte nach Art. 10 der sogenannten Freizügigkeits-Richtlinie der EU. § 2 Abs. 4 Satz 3 und 4 FreizügG/EU formuliert das so:

Familienangehörige, die nicht Unionsbürger sind, bedürfen für die Einreise eines Visums nach den Bestimmungen für Ausländer, für die das Aufenthaltsgesetz gilt. Der Besitz einer gültigen Aufenthaltskarte, auch der eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union, entbindet nach Artikel 5 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten und zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG (ABl. EU Nr. L 229 S. 35) von der Visumpflicht.

Die Aufenthaltskarte ist – in Umsetzung der genannten Richtlinie – auch im deutschen Recht vorgesehen. Sie ist in § 5 FreizügG/EU geregelt und wird freizügigkeitsberechtigten Familienangehörigen ausgestellt. Sie dient dem Nachweis der Freizügigkeitsberechtigung, ist aber nicht Voraussetzung der Freizügigkeit. Darin liegt der entscheidende Unterschied zu einem Aufenthaltstitel.

Staatsangehörige der EWR-Staaten und ihre Familienangehörigen

Nach § 12 FreizügG/EU gilt das für Unionsbürger und ihre Familienangehörigen Ausgeführte auch für Staatsangehörige der EWR-Staaten und ihre Familienangehörigen. EWR-Staaten sind die Staaten, die dem Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (European Economic Area – EEA) angehören und keine Mitgliedstaaten der EU sind. Dieses Abkommen erweitert den Europäischen Binnenmarkt auf die EFTA-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen, nicht aber auf die Schweiz, die den Beitritt qua Referendum abgelehnt hat, aber im Freizügigkeitsabkommen-Schweiz eine Extra-Wurst gebraten bekommen hat.

Schweizer

Das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen EU-Schweiz) räumt Schweizern und ihren Familienangehörigen weitgehende Einreise- und Aufenthaltsrechte in den EU-Mitgliedstaaten ein. Das Ganze beruht natürlich auf Gegenseitigkeit: Die Staatsangehörigen der EU-Mitgliedstaaten und ihre Familienangehörigen genießen gleiche Rechte in der Schweiz. Die wesentlichen Regelungen finden sich in Anhang I des Freizügigkeitsabkommens EU-Schweiz.

EU-Visa-VO

Als ob das Ganze nicht schon kompliziert genug wäre: Es gibt auch noch die Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind (EU-Visa-VO). Diese wunderbare EU-Verordnung gilt nicht für Großbritannien und Irland. Sie regelt die Visumspflicht beim Überschreiten der Außengrenzen der Mitgliedstaaten.

Die „Visums“pflicht der EU-Visa-VO entspricht nicht hundertprozentig der Begrifflichkeit des deutschen Aufenthaltsgesetzes. Visum ist nach Art. 2 der EU-Visa-VO „eine von einem Mitgliedstaat ausgestellte Genehmigung oder eine von einem Mitgliedstaat getroffene Entscheidung, die erforderlich ist für

  • die Einreise zum Zwecke eines Aufenthalts in diesem Mitgliedstaat oder in mehreren Mitgliedstaaten, der insgesamt drei Monate nicht überschreitet;
  • die Einreise zum Zwecke der Durchreise durch das Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats oder mehrerer Mitgliedstaaten, mit Ausnahme des Flughafentransits“.

Und für diese Aufenthalte enthält die EU-Visa-VO zwei Listen:

  • Die Liste in Anhang 1 verzeichnet die Staaten, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen ein Visum besitzen müssen.
  • Die Liste in Anhang 2 verzeichnet die Staaten, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen für einen Aufenthalt bis zu drei Monaten kein Visum besitzen müssen.

Eine Staatenliste zur Visumspflicht finden Sie in der Übersicht zur Visumpflicht bzw. -freiheit bei Einreise in die Bundesrepublik Deutschland des Auswärtigen Amtes.

Die EU-Visa-VO enthält in Art. 1 Abs. 4 einen Mechanismus, der die Gegenseitigkeit der eingeräumten Visafreiheiten sichern soll: Führt ein Staat, dessen Staatsangehörige visumsfrei sind, für Staatsangehörige eines EU-Mitgliedstaates die Visumspflicht ein, kann die EU zurückschlagen, indem sie mit einem gewissen Automatismus gleiches mit gleichem vergilt … .

Im Übrigen erlaubt die EU-Visa-VO in Art. 4 den EU-Mitgliedstaaten gewisse eng begrenzte Ausnahmen von der Visumspflicht und der Visumsfreiheit.

Schengen-Besitzstandes

Inwiefern Drittausländer sich im Schengen-Raum frei bewegen können, soll an anderer Stelle dargestellt werden.

Rechtsverordnung

Die in dem eingangs erwähnten § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG erwähnbtre „Rechtsverordnung“, aufgrund derer Einreise und Aufenthalts aufenthaltstitelfrei sein können ist eie Aufenthaltsverordnung (AufenthV). Diese enthält einen Abschnitt mit der Überschrift „Befreiung vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels“. Dieser Abschnitt umfasst die §§ 15 bis 30 AufenthV. Ein Teil dieser Vorschriften macht von den Ausnahmemöglichkeiten nach Art. 4 Abs. 1 und 2 der EU-Visa-VO Gebrauch. Es geht um

– Inhaber von Diplomatenpässen, Dienstpässen (§ 19 AufenthV) und sonstigen amtlichen Pässen (§ 20 AufenthV);

– ziviles Flug- und Schiffspersonal (§§ 23, 24 AufenthV);

– Flug- und Begleitpersonal eines Hilfs- oder Rettungsflugs und sonstige Helfer bei Katastrophen- und Unglücksfällen (§ 29 AufenthV);

– ziviles Personal von Schiffen, die internationale Binnenwasserstraßen befahren (§ 25 AufenthV);

– Inhaber von Passierscheinen, die einige zwischenstaatliche internationale Organisationen ihren Beamten ausstellen (§ 20 AufenthV),

– Schüler auf Klassenfahrt (§ 22 AufenthV)

 

Für Kurzaufenthalte von der Aufenthaltstitelpflicht befreit sind unter bestimmten Voraussetzungen auch Inhaber von Reiseausweisen für Flüchtlinge oder Staatenlose (§ 18 AufenthV).

 

  • 16 AufenthV sichert, dass die Sichtvermerksfreiheit aus älteren völkerrechtlichen Abkommen weiter umgesetzt wird.

Assoziationsabkommen EWG/Türkei

Türkische Staatsangehörige sind grundsätzlich visumspflichtig. Das gilt auch für türkische (und andere) Staatsangehörige, denen „nach dem Assoziationsabkommen EWG/Türkei ein Aufenthaltsrecht zusteht“. Was dieses Assoziationsabkommen EWG/Türkei und was der darauf fußende Assoziationsratsbeschluss 1/80 (ARB 1/80) genau ist, sei an dieser Stelle dahingestellt. Jedenfalls räumen diese völkerrechtlichen Akte insbesondere türkischen Arbeitnehmern und deren Angehörigen unter bestimmten Voraussetzungen unmittelbar Aufenthaltsrechte ein.

Nach § 4 Abs. 5 Satz 1 AufenthG ist ein nach dem ARB 1/80 zum Aufenthalt berechtigte Ausländer „verpflichtet, das Bestehen des Aufenthaltsrechts durch den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nachzuweisen, sofern er weder eine Niederlassungserlaubnis noch eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU besitzt“. In diesen Fällen begründet das ARB 1/80 selbst das Aufenthaltsrecht. Deshalb wirkt eine solche Aufenthaltserlaubnis deklaratorisch. Sie begründet das Aufenthaltsrecht nicht, sondern dokumentiert es nur.

Ein kleiner Exkurs für die, die es genau wissen wollen und kompliziert mögen: Die grundsätzlich bloß deklaratorisch wirkende Aufenthaltserlaubnis kann auch eine konstitutiv Wirkung entfalten, also die Rechtmäßigkeit von Aufenthalt und Einreise begründen  – wenn nämlich das Aufenthaltsrecht nach dem ARB 1/80 von vorneherein gar nicht bestanden hat oder nachträglich weggefallen ist.

Und was ist, wenn ein nach dem ARB 1/80 zum Aufenthalt Berechtigter ohne Aufenthaltserlaubnis § 4 Abs. 5 Satz 1 AufenthG einreist? Nun, zumindest nach dem Wortlaut des § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG reist er unerlaubt ein, weil er den nach § 4 AufenthG erforfderlichen Aufenthaltstitel nicht besitzt.

Asylsuchende

Und jetzt kommen wir zu der Frage, die in Zeiten großer Flüchtlingsströme viele beschäftigt: Dürfen Asylsuchende ohne Visum einreisen?

Klar ist: In dem Augenblick, in dem der Asylsuchende tatsächlich um Asyl nachsucht, ist sein Aufenthalt im Bundesgebiet kraft Gesetzes gestattet (sog. Aufenthaltsgestattung, § 55 AsylG). Nach § 13 Abs. 3 Satz 1 AsylG hat ein Ausländer, der nicht im Besitz der Einreisepapiere ist, an der Grenze um Asyl nachzusuchen. Zu den notwendigen Einreisepapieren gehören Pass und Aufenthaltstitel. Mit anderen Worten: Auch der Asylsuchende ist visumspflichtig, er darf aber trotzdem einreisen, wenn er sich gleich an der Grenze als solcher outet.

Tut er das nicht, reist er illegal ein. Dem illegal eingereisten Asylsuchenden gibt § 13 Abs. 3 Satz 2 AsylG auf, sich „unverzüglich bei einer Aufnahmeeinrichtung zu melden … oder bei der Ausländerbehörde oder der Polizei um Asyl nachzusuchen“.

Die Verpflichtung des Asylsuchenden, sich bereits an der Grenze, mindestens jedoch unverzüglich als solcher gegenüber den zuständigen Behörden zu outen, soll letztlich ermöglichen, dass die Drittstaatenregelung und das Dublin-Asylsystem angewendet werden können, indem der Asylsuchende in den sicheren Drittstaat bzw. in den für ihn nach dem Dublin-Asylsystem zuständigen Staat zurückgeschoben werden kann.

Deshalb macht sich der Asylsuchende, der diese Pflicht nicht erfüllt, wegen unerlaubter Einreise nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG strafbar. Erfüllt er diese Pflicht, dann genießt er nach § 95 Abs. 5 AufenthG Straffreiheit. Diese Vorschrift lautet:

Artikel 31 Abs. 1 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge bleibt unberührt.

Artikel 31 Abs. 1 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Genfer Flüchtlingskonvention – GFK) lautet:

Die vertragschließenden Staaten werden wegen unrechtmäßiger Einreise oder Aufenthalts keine Strafen gegen Flüchtlinge verhängen, die unmittelbar aus einem Gebiet kommen, in dem ihr Leben oder ihre Freiheit im Sinne von Artikel 1 bedroht waren und die ohne Erlaubnis in das Gebiet der vertragschließenden Staaten einreisen oder sich dort aufhalten, vorausgesetzt, dass sie sich unverzüglich bei den Behörden melden und Gründe darlegen, die ihre unrechtmäßige Einreise oder ihren unrechtmäßigen Aufenthalt rechtfertigen.

Art. 31 Abs. 1 GFK garantiert Straffreiheit also nicht, wenn der Flüchtling nicht unmittelbar aus einem Gebiet kommt, in dem sein Leben oder seine Freiheit bedroht waren. Man könnte auf die Idee kommen, dass das bei der Einreise auf dem Landweg niemals der Fall sein kann, weil die Bundesrepublik Deutschland ja von sicheren Drittstaaten umgeben ist. Aber die Rechtsprechung sieht das nicht so eng. Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts ist die Anwendung des Art. 31 Abs. 1 GFK nur dann ausgeschlossen, wenn der Ausländer sich in dem anderen Staat niedergelassen, dort einen Wohnsitz begründet hat. Das Bundesverfassungsgericht (Beschl. v. 8.12.2014 – 2 BvR 450/11) begründet das damit, dass die GFK durch das Tatbestandsmerkmal der „Unmittelbarkeit“ lediglich verhindern wolle, dass Flüchtlinge, die sich bereits in einem anderen Staat niedergelassen hätten, unter Berufung auf die GFK ungehindert weiterreisen könnten. Eine Gefährdung dieses Schutzzwecks bestehe bei bloßer Durchreise nicht. Dabei legt die Rechtsprechung den Begriff des Flüchtlings weit aus: Erfasst werden nicht nur als Asylberechtigte oder Flüchtlinge anerkannte Ausländer, sondern auch bloße Asylbewerber – und zwar ohne Bezug auf die Berechtigung ihres Asylbegehrens und nur solange die Anerkennung nicht unanfechtbar abgelehnt worden ist.

Ihre verhaltenssteuernde Wirkung verliert die Strafandrohung dadurch, dass auch in den Fällen, in denen Art. 31 Abs. 1 GFK einer Strafbarkeit wegen unerlaubter Einreise nicht entgegensteht, die unerlaubte Einreise von Asylbewerbern kaum jemals bestraft wird. Die meisten Verfahren werden wegen geringer Schuld eingestellt (vgl. Die Zeit vom 12.6.2016, Hunderttausende Verfahren gegen Flüchtlinge eingestellt). Die Strafandrohung „Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder … Geldstrafe“ verpufft also in der Praxis.

Da hilft es auch nicht, dass ein Verstoß gegen die Pflicht zur unverzüglichen Meldung als Asylsuchender nicht nur strafbar ist, sondern, wenn der Ausländer diese Pflicht „gröblich verletzt“ auch dadurch sanktioniert wird, dass ein unbegründeter Asylantrag als „offensichtlich unbegründet“ abzulehnen ist, „es sei denn, er hat die Verletzung der Mitwirkungspflichten nicht zu vertreten oder ihm war die Einhaltung der Mitwirkungspflichten aus wichtigen Gründen nicht möglich“ (§ 30 Abs. 3 Nr. 5 AsylG). Die Ablehnung als „offensichtlich unbegründet“ hat zwar ein paar unangenehme asylverfahrensrechtliche Folgen, die Sie in § 36 AsylG nachlesen können:

  • Verkürzung der Ausreisepflicht auf eine Woche
  • Beschleunigung des gerichtlichen Eilverfahrens
  • Verringerung des gerichtlichen Prüfungsumfanges.

Angesichts dessen jedoch, dass die meisten Abschiebungen alles andere als zeitnah erfolgen, wiegen diese Nachteile nicht so schwer, als dass ein Asylbewerber sie ernsthaft ins Kalkül einbeziehen würde.

Der unerlaubten Einreise von Asylbewerbern stellt der Gesetzgeber mithin zwei Tiger entgegen, die in der Praxis einen Maulkorb bekommen und deshalb wirkungslos sind. Das macht die glücklich, die meinen, kein Mensch sei illegal. Andere (ver-)zweifeln am Rechtsstaat. Wie auch immer: Regelungen, die nicht durchgesetzt werden, sind eines demokratischen Rechtsstaates nicht würdig. Hier sollte sich die Politik ehrlich machen und entweder die Regelungen ändern oder für ihren konsequenten Vollzug sorgen. Anderenfalls tanzen die Mäuse auf dem Tisch.

 

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