Juristische Methodik und Arbeitsweise

Wehrhafte Demokratie ohne Vornewegverteidigung: Das Bundesverfassungsgericht im NPD-Parteiverbotsverfahren

Mit fragwürdiger Methodik zu einem fragwürdigen Ergebnis
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Seit Dezember 2013 kreist der Berg, kommt 2017 hernieder und gebiert ein seltsames Ergebnis: Die NPD ist Verfassungsfeind und wird nicht verboten, weil sie zu schwach und zu unbedeutend sei, um ihre verfassungsfeindlichen Ziele zu erreichen. Das Bundesverfassungsgericht (Werbung) hat im zweiten NPD-Parteiverbotsverfahren entschieden (BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 17. Januar 2017 – 2 BvB 1/13 –). Und das mit dem unverhohlenen Hinweis, der NPD doch im Wege der Verfassungsänderung die Parteienfinanzierung zu entziehen.

Kritische Stimmen zu dem Ergebnis gibt es viele. Z.B. titelt Spiegel-Online: NPD-Urteil Narrenfreiheit für die Extremisten. Oder Focus online: Warum das Urteil des Bundesverfassungsgerichts ein falsches Signal ist. Der Deutschlandfunk meint: Ein NPD-Verbot wäre besser gewesen. Und Zeit Online: Kein leichtes Urteil.

Hier soll erklärt werden, mit welchen methodischen Kniffen das Bundesverfassungsgericht zu einem solchen Ergebnis kommen konnte. Und was von diesen methodischen Kniffen zu halten ist. Wundern Sie sich aber nicht: Falls Sie in dem Glauben aufgewachsen sind, Rechtsstaat bedeute Bindung an das Recht und damit an den Willen des Gesetzgebers, könnte dieser Glaube Risse bekommen. Nicht zum ersten Mal agiert das Bundesverfassungsgericht nicht als Hüter, sondern als Herr der Verfassung. Es löst sich vom Willen der Väter des Grundgesetzes und macht den Gestaltungswillen seiner Mitglieder zur Leitschnur verfassungsändernder Rechtsprechung – im NPD-Parteiverbotsverfahren unter dem Deckmantel, es handele sich um Auslegung der Verfassung.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im NPD-Parteiverbotsverfahren

Um eine Entscheidung zu verstehen, müssen Sie sie lesen. Kein Problem. Das Urteil hat nur 298 Seiten. Wenn Sie damit fertig sind oder keine Lust auf die Lektüre haben, dann lesen Sie jetzt hier als Kurzfassung das Wesentliche aus den Leitsätzen des Urteils:

„Die NPD strebt nach ihren Zielen und dem Verhalten ihrer Anhänger die Beseitigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung an. Sie zielt auf eine Ersetzung der bestehenden Verfassungsordnung durch einen an der ethnischen „Volksgemeinschaft“ ausgerichteten autoritären „Nationalstaat“. Dieses politische Konzept missachtet die Menschenwürde aller, die der ethnischen Volksgemeinschaft nicht angehören, und ist mit dem grundgesetzlichen Demokratieprinzip unvereinbar.

Die NPD arbeitet planvoll und qualifiziert auf die Erreichung ihrer gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung gerichteten Ziele hin.“

Tun Sie jetzt so, als würden Sie das Ergebnis des Parteiverbotsverfahrens noch nicht kennen! Dann werden Sie denken: Diese Bösewichte! Raus mit ihnen aus der Parteienlandschaft! Verbot! Und jetzt lesen Sie staunend weiter: Kein Verbot, weil:

„Es fehlt jedoch an konkreten Anhaltspunkten von Gewicht, die es zumindest möglich erscheinen lassen, dass dieses Handeln zum Erfolg führt.“

Aber holla, werden Sie sagen: Wie kann das denn sein? Ist da nicht ein Wertungswiderspruch?

Die Rechtsgrundlage eines Parteiverbots

Schauen wir uns dazu zunächst mal an, was in der Verfassung steht. Denn am Anfang aller Rechtsanwendung steht das Wort.

Art. 21 Abs. 2 des Grundgesetzes – GG ‑lautet:

„Parteien, die nach ihren Zielen oder nach dem Verhalten ihrer Anhänger darauf ausgehen, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden, sind verfassungswidrig. Über die Frage der Verfassungswidrigkeit entscheidet das Bundesverfassungsgericht.“

Ein klarer Wortlaut. Allerdings steht dort nichts drin, dass mit der Feststellung der Verfassungswidrigkeit einer Partei diese auch verboten werden könne. Viel klarer ist da etwa Art. 9 Abs. 2 GG: „Vereinigungen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, sind verboten.“ Aber gehen wir mal darüber hinweg und gehen davon aus, dass es der Wille des Verfassungsgebers war, dass mit „verfassungswidrig“ die Möglichkeit, die verfassungswidrige Partei zu verbieten, eingeräumt werden sollte, weil sonst die Verfassungsbestimmung leer liefe. Entsprechend regelt § 46 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes – BVerfGG ‑:

„(1) Erweist sich der Antrag als begründet, so stellt das Bundesverfassungsgericht fest, daß die politische Partei verfassungswidrig ist.

(3) Mit der Feststellung ist die Auflösung der Partei oder des selbständigen Teiles der Partei und das Verbot, eine Ersatzorganisation zu schaffen, zu verbinden. …“

Es sieht also so aus, dass, wenn das Bundesverfassungsgericht feststellt, dass die Voraussetzungen des Art. 21 Abs. 2 Satz 1 GG gegeben sind, festzustellen hat, dass die Partei verfassungswidrig ist und damit aufgelöst ist. So hat es das Bundesverfassungsgericht 1956 übrigens im KPD-Urteil (BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 17. August 1956 – 1 BvB 2/51 –) auch gesehen.

Wieso aber kann denn das Bundesverfassungsgericht vom klaren Verfassungstext abweichen?

Die methodischen Tricks des Bundesverfassungsgerichts

Nun, dazu muss das Bundesverfassungsgericht in die methodische Trickkiste greifen. Das Bundesverfassungsgericht hält das natürlich nicht für einen Trick, sondern für zulässiges methodisches Vorgehen …

Die Struktur des Art. 21 Abs. 2 Satz 1 GG: Partei + übles Verhalten = Bumm

Schauen wir uns das also mal näher an. Art. 21 Abs. 2 Satz 1 GG hat folgende Struktur:

Vorne stehen die sogenannten Tatbestandsvoraussetzungen. Mit Tatbestandsvoraussetzungen gemeint sind die Bedingungen für das Eintreten einer Rechtsfolge. Die Tatbestandsvoraussetzungen sind, ein wenig umformuliert:

„Wenn eine Partei, nach ihren Zielen oder nach dem Verhalten ihrer Anhänger darauf ausgeht, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden, …“.

Oder  abstrakt (vertrauen Sie mir in diesem Punkt einfach):

„Wenn A und B, “.

Hinten steht die sogenannte Rechtsfolge (auch ein wenig umformuliert):

 „… dann ist die Partei verfassungswidrig und verboten“.

Oder abstrakt:

„…, dann X“.

Die Rechtsfolge formuliert also, was passiert, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sind.

Also haben wir eine Norm der Art:

„Wenn A und B, dann X“.

Diese Normstruktur ist die Grundstruktur aller Normen. Die Norm verhält sich wie „Wenn Zündpulver und Feuer, dann Bumm“. Wieso aber gibt es im NPD-Verfahren kein Bumm?

Die zwei Wege des Nichtbumms

Wenn Sie erreichen wollen, dass bei „A und B“ nicht immer „dann X“ gilt, gibt es prinzipiell zwei Wege, um das zu erreichen: Sie können die Rechtsfolge manipulieren, also gewissermaßen den Sprengstoff untauglich machen, oder Sie manipulieren an den Tatbestandsvoraussetzungen, also gewissermaßen am Zünder.

Weg Nr.1: Manipulation der Rechtsfolge

Weg Nr. 1: Mache aus der zwingenden Rechtsfolge, eine nur mögliche Rechtsfolge. Also z.B.: „Wenn A und X, dann darf das BVerfG X“. Dann dürfte das Bundesverfassungsgericht die Verfassungswidrigkeit feststellen, müsste es aber nicht, sondern hätte einen Entscheidungsspielraum. Im Verwaltungsrecht nennt man so etwas Ermessen. Eine andere Möglichkeit wäre, dass man sagt, obwohl eigentlich die Rechtsfolge X eintreten müsste, kann sie nicht eintreten, weil dies mit höherrangigem Recht nicht vereinbar wäre. Die Megawaffe des Bundesverfassungsgerichts in diesem Zusammenhang ist das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Vorliegend: Es wäre unverhältnismäßig, wenn unter den gegebenen Umständen die Partei verboten werden würde, auch wenn sie verfassungswidrig ist.

Diesen Weg ist das Bundesverfassungsgerichtjedoch  nicht gegangen. Diesen Weg schließt es sogar ausdrücklich aus:

„Ergibt hingegen die Prüfung durch das Bundesverfassungsgericht das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 21 Abs. 2 GG, ist die Feststellung der Verfassungswidrigkeit und die Auflösung der Partei zwingend vorgegeben.“

Weg Nr. 2: Manipulation der Tatbestandsvoraussetzungen

Es bleibt also nur Weg Nr. 2: Man fügt einfach dem Tatbestand eine weitere Tatbestandsvoraussetzung, im Folgenden „C“, hinzu: „Wenn A und B und C, dann X“. Das Hinzufügen eines Tatbestandsmerkmals reduziert den Anwendungsbereich einer Vorschrift. Je mehr Bedingungen, desto weniger Treffer. Natürlich muss man das begründen, wenn man einer Verfassungsnorm weitere Merkmale hinzufügen will. Da gibt es Möglichkeiten, von denen Nichtjuristen nicht zu träumen wagen. Besonders beliebt ist es, das Gesetz „objektiv“ auszulegen: Wir orientieren uns bei der Auslegung des Gesetzes nicht an dem, was der Gesetzgeber wollte, sondern an dem, was wir subjektiv für objektiv richtig halten: Dem objektiven Willen des Gesetzes entspricht es, dass X nicht eintreten sollte, wenn C vorliegt. Beliebt ist auch, höherrangiges Recht fruchtbar zu machen. Man sagt: Tatbestandsmerkmal C ist einzufügen, um zu verhindern, dass der Anwendungsbereich der Norm so weit ist, dass in einigen Fällen ein mit höherrangigem Recht nicht vereinbares Ergebnis herauskäme. Das nennt man dann geltungserhaltende Reduktion oder verfassungskonforme Auslegung.

Ist das Bundesverfassungsgericht diesen Weg gegangen? Wenn Sie lesen: „Es fehlt jedoch an konkreten Anhaltspunkten von Gewicht, die es zumindest möglich erscheinen lassen, dass dieses Handeln zum Erfolg führt.“ könnte Sie auf den Gedanken kommen, es gehe hier um Weg 2: Die Erfolgsaussichten des Handelns als zusätzliches Tatbestandsmerkmal. Aber auch das schließt das Bundesverfassungsgericht explizit aus:

„Der Verbotsantrag des Antragstellers betrifft das Schutzgut der „freiheitlichen demokratischen Grundordnung“ (1.), auf deren „Beeinträchtigung oder Beseitigung“ (2.) eine Partei „nach ihren Zielen oder nach dem Verhalten ihrer Anhänger“ (3.) „ausgehen“ muss (4.). Weitere ungeschriebene Tatbestandsmerkmale für ein Parteiverbot bestehen nicht (5.).“

Wie nun? Keine Manipulation am Sprengstoff? Keine Manipulation am Zünder? Wie soll das gehen? Geduld! Langsam lässt das Bundesverfassungsgericht die Katze aus dem Sack:

„Art. 21 GG …. ist darauf gerichtet, die Mitwirkung einer Partei an der politischen Willensbildung des Volkes durch einen staatlichen Eingriff zu unterbinden. Die Feststellung der Verfassungswidrigkeit durch das Bundesverfassungsgericht soll die Teilnahme der Partei an der politischen Willensbildung dauerhaft beenden. … Die mit der Feststellung der Verfassungswidrigkeit verbundene Beendigung der Beteiligung an der politischen Willensbildung führt notwendig zum Verlust des Status einer politischen Partei. … Umso notwendiger ist es, die Voraussetzungen eines Parteiverbots so eng zu fassen, dass sie dem Gewicht des Eingriffs in die Parteienfreiheit Rechnung tragen.“

Es geht also doch um eine Einengung der Tatbestandsvoraussetzungen! Nur: Wenn nicht ein weiteres Tatbestandmerkmal der Erfolgsaussichten des Handelns als zusätzliches Tatbestandsmerkmal eingebaut werden soll, wie soll das dann gehen?

Hinzufügen eines weiteren Tatbestandsmerkmal durch Auslegung einer Tatbestandsvoraussetzung

Abgebrühte Rechtsmethodiker wissen natürlich schon, wie es geht: Wenn Sie dem Tatbestand „A und B“ nicht einfach ein „und C“ hinzufügen wollen, dann nehmen Sie einfach eines der Tatbestandsvoraussetzungen und legen es so aus, dass dort das „und C“ hineingelesen wird. Das funktioniert, weil die Tatbestandsmerkmale selbst wiederum definiert werden müssen, also z.B. „B liegt vor, wenn F und G“. Die Kunst besteht jetzt darin in die Definition von „B“ mit mehr oder weniger guten Argumenten um „und C“ zu ergänzen, so dass gilt „B liegt vor, wenn F und G und C“.

Und genau so macht es das Bundesverfassungsgericht. Wir erinnern uns, das Parteiverbot setzt voraus, dass „die Partei darauf ausgeht, die freiheitliche demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden“. In die Tatbestandsvoraussetzung des „Darauf Ausgehens“ legt das Bundesverfassungsgericht nun hinein, dass „konkrete Anhaltspunkte von Gewicht vorliegen“ müssen, die es zumindest möglich erscheinen lassen, dass das gegen die Schutzgüter des Art. 21 Abs. 2 GG gerichtete Handeln einer Partei erfolgreich sein kann“.

Als Auslegung getarnte Verfassungsänderung

Das Problematische eines solchen methodischen Vorgehens ist, dass es im Gewande der Auslegung daherkommt, aber eigentlich etwas ganz anderes ist: Das Bundesverfassungsgericht nimmt im Wege einer restriktiven Auslegung eines Tatbestandsmerkmales, die im Wortlaut dieses Tatbestandsmerkmales überhaupt nicht angelegt ist, eine Abwägung vor, die auch im Verfassungstext und im historischen Willen des Verfassungsgebers überhaupt nicht angelegt ist.

Auslegung findet ihre Grenze im Wortlaut. Und diese Grenze überschreitet das Bundesverfassungsgericht. Wenn man „auf etwas ausgeht“, dann „strebt man nach etwas“. Das ist mehr, als dass man sich etwas „wünscht“, und man kann sicherlich auch noch das Erfordernis hineinlesen, dass man aktiv, also handelnd, strebt. Aber dass es auch möglich erscheinen muss, in einem wie auch immer definierten Zeitraum, Erfolg zu haben, überdehnt das Ganze doch sehr. Wenn ich danach strebe, einen Bus in die Luft zu sprengen, gehe ich dann deshalb nicht darauf aus, den Bus in die Luft zu sprengen, weil ich nicht weiß, dass der Sprengstoff, den ich in der Tasche habe, nicht genug ist?

Das methodische Vorgehen des Bundesverfassungsgerichts läuft letztlich darauf hinaus, dass es eine Verfassungsänderung im Gewande einer Tatbestandsauslegung vornimmt. Und Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts ist es, die Verfassung auszulegen, nicht sie zu verändern. Wer mehr dazu lesen will, dem sei der Essay „Die heimliche Revolution vom Rechtsstaat zum Richterstaat“ von Bernd Rüthers (Werbung) empfohlen (dazu der Buchtipp: Bernd Rüthers: Die heimliche Revolution vom Rechtsstaat zum Richterstaat – Ein Essay über entgrenzte Auslegung, Methodenwechsel und Kontinuität beim Regimewechsel und andere unheimliche Phänomene).

Auslegung gegen den Willen des Verfassungsgebers

Aber es kommt noch dicker. Das Bundesverfassungsgericht legt Art. 21 Abs. 2 GG gegen den Willen des Verfassungsgebers aus. Es stellt selbst fest:

„Bei den Beratungen der Vorschrift im Parlamentarischen Rat (Werbung) war zwar erwogen worden, die Entscheidung über die Verfassungswidrigkeit einer Partei in das Ermessen des Bundesverfassungsgerichtes zu stellen, da man dem Gericht nicht vorschreiben solle, wie es zu urteilen habe, und es geboten sein könne, auf ein Verbot zu verzichten, da eine nicht verbotene Partei leichter zu kontrollieren sein könnte (vgl. Parlamentarischer Rat, Organisationsausschuss, Wortprotokolle 6. bis 9. Sitzung, Teil 1, Bd. 9b, 6. Sitzung, S. 32). Letztlich setzte sich aber die Auffassung durch, dass verfassungswidrige Parteien nicht zu dulden seien (vgl. Parlamentarischer Rat, a.a.O., S. 31, 39) und daher eine Formulierung vorzuziehen sei, die das Bundesverfassungsgericht binde, damit es Verstöße aller Parteien gleichmäßig ahnde (vgl. Parlamentarischer Rat, a.a.O., S. 37).“

Das Bundesverfassungsgericht zieht daraus die zutreffende Konsequenz, dass für die Anwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Parteiverbotsverfahren kein Raum sei. Trotzdem hält es sich für befugt, eine Abwägung auf Tatbestandsebene vorzunehmen:

„Dem steht nicht entgegen, dass der Senat bei der Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale der Norm die Freiheitsgarantien und Wertentscheidungen des Grundgesetzes zu berücksichtigen und mit dem Schutzzweck der Norm „ins Verhältnis zu setzen“ hat, um Widersprüche zu vermeiden und die größtmögliche Konkordanz der betroffenen Rechtsgüter herbeizuführen. Dies ist aber Teil der Normauslegung und von einer eigenständigen Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal zu unterscheiden.“

Das kann man wahrhaft einen Taschenspielertrick nennen: Nennen wir das Instrumentarium nicht „Verhältnismäßigkeit“, sondern „ins Verhältnis setzen“ oder „Herstellung größtmöglicher Konkordanz“ und wir können das tun, was wir nach dem Willen des Verfassungsgebers nicht machen dürfen …

Die Auslegung des Art. 21 Abs. 2 GG durch jene Richter, die immerhin 1956 zeitnäher an den historischen Hintergründen dieser Verfassungsnorm geurteilt hatten, nimmt das Bundesverfassungsgericht nur zur Kenntnis:

„An der hiervon abweichenden Definition im KPD-Urteil, nach der es einem Parteiverbot nicht entgegenstehe, wenn für die Partei nach menschlichem Ermessen keine Aussicht darauf besteht, dass sie ihre verfassungswidrige Absicht in absehbarer Zukunft werde verwirklichen können …, hält der Senat nicht fest.“

Hat das Bundesverfassungsgericht wenigstens gute Gründe für seine Auslegung?

Schauen wir uns jetzt einmal an, wie das Bundesverfassungsgericht die restriktive Auslegung begründet, und wir werden sehen, dass das Ganze methodisch und inhaltlich auch unabhängig vom Willen des Verfassungsgebers fragwürdig ist:

„Bei der Auslegung von Art. 21 Abs. 2 GG ist den verfassungsrechtlichen Grundentscheidungen für die Offenheit des Prozesses der politischen Willensbildung, die Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und die Parteienfreiheit (Art. 21 Abs. 1 GG) und dem sich daraus ergebenden Ausnahmecharakter der Norm Rechnung zu tragen.“

Das Bundesverfassungsgericht macht, was es immer macht: Abwägen! Nichts gegen das Abwägen und das Bestreben, jedem Einzelfall gerecht zu werden. Es ist nur leider so, dass das Abwögen zu einer Megawaffe der Rechtsprechung geworden ist, die es ermöglicht, alle nur möglichen Inhalte sogar in eindeutige Rechtsvorschriften hineinzulesen. Mehr dazu lesen Sie in „Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 6: Die Auslegungsregeln -Freiraum für kreative Rechtsanwendung und anything goes“ und „Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 7: Die Inhalte einer chaotisierungsfreundlichen Rechtsordnung -Über Regeln und Ausnahmen, unmögliche Voraussetzungen, Beteiligungsrechte und Megaprinzipien“.

Und nur eine Frage, liebes Bundesverfassungsgericht: Könnte es sein, dass es manchmal in unserer Verfassung Prinzipien gibt, gegen die nichts abgewogen werden sollte?

„… Das Grundgesetz geht davon aus, dass nur die ständige geistige Auseinandersetzung zwischen den einander begegnenden sozialen Kräften und Interessen, den politischen Ideen und damit auch den sie vertretenden Parteien der richtige Weg zur Bildung des Staatswillens ist. Es vertraut auf die Kraft dieser Auseinandersetzung als wirksamste Waffe auch gegen die Verbreitung totalitärer und menschenverachtender Ideologien … .“

An dieser Stelle nur ein paar kurze Zwischenfragen: Ist letzteres jetzt wirklich eine Idee, die die Väter des Grundgesetzes in Ansehung der vorangegangenen historischen Erfahrungen hatten? Könnte es sein, dass auch aktuelle Entwicklungen nahe legen, dass die ständige geistige Auseinandersetzung vielleicht nicht die allerwirksamste Waffe auch gegen die Verbreitung totalitärer und menschenverachtender Ideologien ist? Könnte es sein, dass die Väter des Grundgesetzes gerade deshalb Art. 21 Abs. 2 GG schufen, weil sie der geistigen Auseinandersetzung als wirksamster Waffe etwas misstrauten?

„… Ein Parteiverbot stellt demgemäß einen schwerwiegenden Eingriff in die Freiheit der politischen Willensbildung und die Parteienfreiheit des Art. 21 Abs. 1 GG dar, der nur unter besonderen Voraussetzungen gerechtfertigt sein kann. Art. 21 Abs. 2 GG ist als „demokratieverkürzende Ausnahmenorm“ zurückhaltend anzuwenden … . Aus diesem Grund bedarf es einer restriktiven Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale der Norm, die dem Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen der Parteienfreiheit des Art. 21 Abs. 1 GG und dem Parteiverbot des Art. 21 Abs. 2 GG Rechnung trägt. …

Die restriktive Auslegung der tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 21 Abs. 2 GG trägt des Weiteren dem Umstand Rechnung, dass zwingende Rechtsfolge eines Parteiverbots die mit der Feststellung der Verfassungswidrigkeit verbundene Auflösung der Partei ist.“

Das Bundesverfassungsgericht benutzt die Auslegungsregel, dass eine Ausnahmeregelung eng auszulegen ist. Dass Ausnahmeregelungen eng auszulegen sind, wird oft behauptet, ist aber als allgemeiner Auslegungsgrundsatz Unsinn. Es hängt schlichtweg von Sinn und Zweck der Regel und der Ausnahme ab, ob diese und in welcher Hinsicht diese eng oder weit auszulegen ist. Und hier wird man vielleicht doch einmal fragen müssen, ob das Bild, das sich das Bundesverfassungsgericht von der streitbaren Demokratie des Grundgesetzes macht, so richtig ist. Wieso soll es demokratieverkürzend sein, wenn eine Partei, die nach den Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts, die freiheitlich-demokratische Grundordnung beseitigen will, nicht mitreden darf? Könnte nicht auch andersherum ein Schuh daraus werden, dass es geradezu Voraussetzung für die Teilnahme am demokratischen Diskurs und damit die Regel ist, dass man dem demokratischen Diskurs nicht abschaffen will? Wo liegt der Sinn, jemanden mitspielen zu lassen, der nie gewinnen darf, weil das bedeuten würde, dass ein Spiel gespielt wird, bei dem die Mitspieler nicht mehr mitspielen dürfen? Nach der Logik des Bundesverfassungsgerichts könnte man sagen, dass man auch jemanden im Bus mitfahren lassen muss, der erklärtermaßen den Bus in die Luft sprengen will, solange es noch keine konkreten Anhaltspunkte dafür gibt, dass er genügend Sprengstoff gesammelt hat.

 „Dass das Handeln der Partei bereits zu einer konkreten Gefahr für die Schutzgüter des Art. 21 Abs. 2 Satz 1 GG führt, ist nicht erforderlich. … Der Verzicht auf das Erfordernis einer konkreten Gefahr in Art. 21 Abs. 2 GG ist Konsequenz des Umstands, dass die Vorschrift sich als Reaktion auf den Aufstieg des Nationalsozialismus und die (vermeintliche) Wehrlosigkeit der Weimarer Reichsverfassung gegenüber den Feinden der Demokratie darstellt … . Sie beruht auf der historischen Erfahrung, dass radikale Bestrebungen umso schwieriger zu bekämpfen sind, je mehr sie an Boden gewinnen … . … Müsste der Eintritt einer konkreten Gefahr abgewartet werden, könnte ein Parteiverbot möglicherweise erst zu einem Zeitpunkt in Betracht kommen, zu dem die betroffene Partei bereits eine so starke Stellung erlangt hat, dass das Verbot nicht mehr durchgesetzt werden kann … .

Daher zielt Art. 21 Abs. 2 GG darauf ab, nach der Maxime „Wehret den Anfängen“ frühzeitig die Möglichkeit des Vorgehens gegen verfassungsfeindliche Parteien zu eröffnen … . Das Parteiverbotsverfahren hat seiner Natur nach den Charakter einer Präventivmaßnahme . Es zielt nicht auf die Abwehr bereits entstandener, sondern auf die Verhinderung des Entstehens künftig möglicherweise eintretender Gefahren für die freiheitliche demokratische Grundordnung“.

Immerhin führt also der vom Bundesverfassungsgericht angenommene Ausnahmecharakter des Art. 21 Abs. 2 GG nicht dazu, dass es auch noch eine konkrete Gefahr verlangt. In diesem Zusammenhang wird klar, dass es den Charakter des Art. 21 Abs. 2 GG als Präventivmaßnahme durchaus erkennt.

„Lässt das Handeln einer Partei dagegen noch nicht einmal auf die Möglichkeit eines Erreichens ihrer verfassungsfeindlichen Ziele schließen, bedarf es des präventiven Schutzes der Verfassung durch ein Parteiverbot als schärfste und überdies zweischneidige Waffe des demokratischen Rechtsstaats gegen seine organisierten Feinde … nicht. Ein Parteiverbot kommt vielmehr nur in Betracht, wenn eine Partei über hinreichende Wirkungsmöglichkeiten verfügt, die ein Erreichen der von ihr verfolgten verfassungsfeindlichen Ziele nicht völlig aussichtslos erscheinen lassen, und wenn sie von diesen Wirkungsmöglichkeiten auch Gebrauch macht.“

Hier bringt das Bundesverfassungsgericht also seine Abwägung unter. Es benutzt den Begriff „der schärfsten und überdies zweischneidigen Waffe des demokratischen Rechtsstaates“. Es fragt danach, ob es des Einsatzes dieser Waffe bedürfe. Es greift damit auf das Kriterium der Erforderlichkeit einer Maßnahme und damit auf ein Verhältnismäßigkeitskriterium zurück. Für Nichtjuristen: Wenn in ein Recht eingegriffen wird, dann muss sich der Eingriff am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz messen lassen. Diese Prüfung ist dreistufig: Ist der Eingriff geeignet, das mit dem Eingriff verfolgte Ziel zu erreichen? Untaugliche Eingriffe muss der Bürger nicht über sich ergehen lassen. Ist der Eingriff erforderlich? Das ist er dann nicht, wenn es ein milderes, weniger einschneidendes Mittel gibt. Und dann wird noch abgewogen, ob der Eingriff auch in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck steht. Man wird niemanden erschießen dürfen, auch wenn es das einzige wirksame Mittel ist, um ihn davon abzuhalten, bei Rot über die Ampel zu gehen.

Zurück zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts und dem Bild des Parteiverbots als Waffe: Mal abgesehen davon, dass es nicht darum geht, die Mitglieder einer verfassungsfeindlichen Partei einen Kopf kürzer zu machen, sondern einer verfassungsfeindlichen Partei den besonderen Status vorzuenthalten, der Parteien zur Mitwirkung an der Willensbildung des Volkes eingeräumt ist: Schon die alten Samurai wussten, dass, wer eine Waffe hat, auch bereit sein muss, sie zu benutzen. Eine andere fernöstliche Weisheit lehrt uns, schwierige Probleme anzupacken, solange sie noch nicht groß sind. Warum sollten wir gegen den Willen der Väter des Grundgesetzes wollen, dass die einzige Waffe gegen eine verfassungsfeindliche Partei erst ergriffen wird, wenn sie so wirkmächtig ist, dass ein Erreichen der von ihr verfolgten verfassungsfeindlichen Ziele als aussichtsreich erscheint? Jede verfassungsfeindliche Partei fängt klein an. Wollen wir gegen den Willen der Väter des Grundgesetzes, dass der Staat zuschaut, wie eine verfassungsfeindliche Partei größer und größer wird und von einem immer größer werdenden Teil der Bevölkerung getragen wird? Oder wollen wir, dass das Problem schon im Keim erstickt wird? Lehrt uns nicht die Gegenwart, wie sich in kürzester Zeit die politische Landschaft ändern kann und für unmöglich gehaltene Gestalten und Ideen aufsteigen?

Das methodische Problem ist, dass das Bundesverfassungsgericht die Feststellung der Verfassungswidrigkeit einer Partei als Eingriff in den Status einer solchen Partei begreift. Das scheint es dazu zu drängen, eine der Sache nach an Verhältnismäßigkeitskriterien orientierte Abwägung vorzunehmen. Dabei wäre es alles so einfach und ließe sich ohne methodische Glasperlenspielereien aus dem Wortlaut des Art. 21 Abs. 2 GG ableiten: Parteien, die verfassungsfeindliche Ziele verfolgen, sind verfassungswidrig und genießen deshalb nicht den besonderen Schutz des Parteienprivilegs des Art. 21 Abs. 1 GG. Das Bundesverfassungsgericht hat das Entscheidungsmonopol über die Frage, ob eine Partei verfassungswidrig ist. Bis zu einer entsprechenden Feststellung darf sich keine staatliche Stelle darauf berufen, dass eine Partei verfassungswidrig ist. Dadurch soll verhindert werden, dass leichtfertig oder missbräuchlich von der Verfassungswidrigkeit einer Partei ausgegangen wird. Die Rolle des Bundesverfassungsgerichts beschränkt sich also im Parteiverbotsverfahren auf die Feststellung, ob eine Partei den Schutz des Art. 21 Abs. 1 GG genießt. Das Parteiverbot wäre kein Eingriff, sondern nur eine Feststellung fehlenden verfassungsrechtlichen Schutzes als Partei.

In diesem Zusammenhang zeigt sich auch, dass der Begriff „Parteiverbot“, den das Grundgesetz selbst gar nicht verwendet, in die Irre leitet. Er suggeriert, dass eine Rechtsstellung verkürzt wird. In Wahrheit wird durch das „Parteiverbot“ nur manifestiert, dass eine von vorneherein nicht bestehende Rechtsposition nicht besteht.

Nur nebenbei sei bemerkt, dass es schon ein sehr befremdlicher Vorgang ist, dass das Bundesverfassungsgericht auf den verfassungsändernden Gesetzgeber verweist, um Wertungswidersprüche hinsichtlich der staatlichen Parteienfinanzierung zu beseitigen, die dadurch hervorgerufen werden, dass das Bundesverfassungsgericht sich gerade selbst als verfassungsänderndes Gericht betätigt hat …

Fazit

Das Bundesverfassungsgericht hat ohne Not gegen den Willen des Verfassungsgebers und gegen den Verfassungstext auf methodisch äußerst fragwürdigem Weg eine Abwägung in die Entscheidung über die Verfassungswidrigkeit einer Partei eingefügt. Was das Bundesverfassungsgericht dazu bewogen hat, ist nicht klar. Vielleicht befürchtet es einen Missbrauch des Instituts des Parteiverbots und will insofern Grenzen setzen? Vielleicht wollte es keine Probleme mit dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte? Vielleicht können die Richter am Bundesverfassungsgericht aber auch einfach nicht mehr schlafen, wenn sie nicht alles und jedes abgewogen und weiter ausdifferenziert haben?

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Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 7: Die Inhalte einer chaotisierungsfreundlichen Rechtsordnung

Über Regeln und Ausnahmen, unmögliche Voraussetzungen, Beteiligungsrechte und Megaprinzipien
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Nun ist es an der Zeit, einige Vorschläge für die Inhalte von Rechtsvorschriften zu geben, damit die Rechtsunsicherheit ihr volles Potential entfalten kann. In Kombination mit dem in Die Auslegungsregeln – Freiraum für kreative Rechtsanwendung und anything goes präsentierten methodischen Handwerkszeug haben Sie alles Nötige beisammen, um die Rechtsordnung ordentlich zu chaotisieren.

Step 21: Keine Regel ohne Ausnahme

An erster Stelle steht: Keine Regel ohne Ausnahmen. Es gibt eine Karikatur von Klaus Stuttmann, in der ein schmaler schwarzer Aktenordner mit der Aufschrift „Mindestlohn-Gesetz“ zu sehen ist und fünf dicke rote Aktenordner mit der Aufschrift „Ausnahmen“. Das ist das richtige Verhältnis von Regel zu Ausnahmen und garantiert eine die Rechtsunsicherheit erhöhende Komplexität. Die Ausnahmen sollten die Regel sein und die Regeln die Ausnahmen.

Step 22: Voraussetzungen regeln, die nicht erfüllt werden können

Schon die alten Römer wussten: „impossibilium nulla est obligatio“ – „Unmögliches muss nicht geleistet werden.“ Aber als Strategen der Rechtsunsicherheit müssen wir uns daran natürlich nicht halten. Schafft der Gesetzgeber oder schafft die Rechtsprechung Voraussetzungen, die nicht erfüllt werden können, bedienen sie sich der Strategie der Überforderung. Es genügt ein Hinweis auf den Hauptmann von Köpenick: Ohne Arbeit keinen Pass. Ohne Pass keine Arbeit. Ein zeitgemäßeres Beispiel ist, dass der Gesetzgeber für eine behördliche Maßnahme eine Voraussetzung verlangt, die die Behörde aber nicht erhalten kann, weil (nach Auffassung des Datenschutzbeauftragten) das Datenschutzrecht entgegensteht. Oder – und das ist die modernere Variante, weil die rechtliche Unmöglichkeit etwas zu tun, doch ziemlich plump und damit auffällig ist – der Gesetzgeber oder die Rechtsprechung stellen für ein bestimmtes Vorhaben des Bürgers oder einer Behörde so viele Regeln, so viele tatsächlich kaum zu bewältigende Hürden auf, dass der Bürger oder die Behörde verzweifelt gegen die Regeln verstößt, also in Kauf nimmt, erwischt und bestraft zu werden, weil anders kein Vorankommen möglich ist. Frei nach der Devise: „Wenn man immer das macht, was erlaubt ist, kommt man zu nichts“. Oder: „Hängen die Hürden besonders hoch, ist es einfacher, darunter durchzuschlüpfen“.

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Step 23: Verfahren mit vielen Beteiligungen

Ebenfalls nützliches Element der Strategie der Überforderung ist es, Verfahren mit möglichst vielen Beteiligungen anzureichern. In einer fehlerintoleranten Rechtsordnung ist das ein bewährtes Mittel, um insbesondere Staatsorgane in die Verzweiflung zu treiben: Deshalb sollte es ein wichtiges Anliegen eines jeden Strategen der Rechtsunsicherheit sein, den Ausbau der Beteiligungsrechte der Seniorenvertretungen, der Integrationsbeauftragten, der Naturschutzverbände, der Schwerbehindertenbeauftragten, der Frauenvertreterinnen, der Personalvertretungen, des Gesundheitsmanagements, der Arbeitsschutzbeauftragten, der Ergonomiebeauftragten, der Korruptionsbeauftragten, der Tierschutzbeauftragten, der Datenschutzbeauftragte, der Ausschüsse für … , der Elternvertretungen, der Schülervertretungen etc. zu verlangen. Besonders geeignet sind Beteiligungen von Betroffenen. Diese neigen ja bekanntlich dazu, ihre Anliegen mit besonderem Augenmaß zu vertreten. Wichtig ist auch, dass man bei der Konzeption der Beteiligungsrechte darauf achtet, dass diese nicht nur dann eingreifen, wenn ein sichtbarer Sachzusammenhang zwischen dem jeweiligen Vorhaben und den öffentlichen oder privaten Interessen, die der jeweils zu Beteiligende wahren soll, besteht. Nein, es müssen auch die diffizilen Sachzusammenhänge berücksichtigt werden. Denn letztlich hat ja alles irgendwie mit allem zu tun, so dass irgendwie jedes Vorhaben Belange der Senioren, der Menschen mit Migrationshintergrund, des Tierschutzes, des Datenschutzes, der Eltern und der Kinder berührt. Diesem Befund entspricht natürlich nur ein universales Beteiligungsrecht.

Step 24: Die großen Geschütze: Unbestimmte Rechtsbegriffe und Rechtsprinzipien

Die großen Geschütze der Rechtsunsicherheit sind unbestimmte Rechtsbegriffe und Rechtsprinzipien, also Begriffe und Prinzipien, die sehr weit sind und viel Raum für Auslegung und Wertung geben. Diese eignen sich in Verbindung mit den eine kreative Rechtsanwendung ermöglichenden Auslegungsregeln in höchstem Maße, Verunsicherung zu erzeugen. Denn der Rechtsanwender gewinnt viel Raum, um seine eigenen Wertungen einfließen zu lassen.

Besonders schön sind unbestimmte Rechtsbegriffe, die dazu dienen, der Einzelfallgerechtigkeit Vorschub zu leisten. Einer der am weitesten verbreiteten unbestimmten Rechtsbegriffe, die Gerechtigkeit im Einzelfall ermöglichen sollen, ist der der Billigkeit. Dieser Rechtsbegriff findet sich in zahlreichen Vorschriften sowohl des Zivilrechts als auch des Öffentlichen Rechts. Was im jeweiligen Fall und Normzusammenhang der Billigkeit entspricht oder was unbillig ist, entscheidet letztendlich das zuständige Gericht. Und natürlich wird es, soweit z.B. Ehegattenunterhalt von Billigkeitserwägungen abhängt, überhaupt keinen Einfluss haben, ob der streitentscheidende Richter gerade eine unglückliche Trennung hinter sich hat.

Ein wahrer Geniestreich schon der römischen Juristen ist das Prinzip der bona fides, als Prinzip von Treu und Glauben heute in § 242 BGB normiert. Aus der Sicht eines Anhängers der Rechtsunsicherheit ist das Tolle an einem solchen Prinzip, dass man damit ein vom Gesetzgeber austariertes System völlig konterkarieren kann. Da hat sich der Gesetzgeber zum Beispiel Verjährungsregeln ausgedacht. Nach diesen Regeln verjähren Unterhaltsansprüche in drei Jahren. Sind diese Unterhaltsansprüche tituliert, also gibt es z.B. einen gerichtlichen Unterhaltsbeschluss oder einen volltreckbaren Vergleich, dann verjähren Unterhaltsansprüche in 30 Jahren. „Gut“, denkt also der Sohnemann, der gerade den Anspruch gegen seinen Vater tituliert bekommen hat, „der Vater zahlt nicht, aber ich hol mir das Geld später. Ich habe ja dreißig Jahre Zeit“. Leider hat der Sohnemann seine Rechnung ohne den Bundesgerichtshof gemacht. Dieser meint, rückständiger Unterhalt unterliege der Verwirkung – selbst wenn er tituliert ist. Das Prinzip der Verwirkung wird aus dem Prinzip von Treu und Glauben abgeleitet. Es schließt aus, dass Rechte, die illoyal verspätet geltend gemacht werden, noch durchgesetzt werden können. So auch der titulierte Unterhaltsanspruch des Sohnes: Es sei gegenüber dem Vater illoyal, wenn der Anspruch nicht zeitnah geltend gemacht werde. Der Sohnemann hätte also Jahr für Jahr seinen Unterhaltsanspruch geltend machen müssen. Davon steht zwar nichts Im Gesetz. Der Sohnemann hätte darüber durch Lektüre des Bürgerlichen Gesetzbuchs nichts erfahren können. Und es liegt ja auch nicht gerade auf der Hand, dass man eines Anspruchs auch verlustig gehen kann, wenn er gerichtlich tituliert ist. Auch andersherum würde ja ein Schuh draus werden: Lieber Vater, der du aufgrund eines Vollstreckungstitels sehr deutlich vor Augen geführt bekommen hast, dass du zahlen musst, handelst illoyal deinem Sohnemann gegenüber, wenn du nicht zahlst! Aber die Zivilgerichte kennen da keine Gnade. Vielleicht sitzt da eher die Vätergeneration als die Sohnemanngeneration auf der Richterbank… .

Step 25: Die Megawaffen: Megaprinzipien

Aus unbestimmten Rechtsbegriffen lassen sich die allergrößten Geschütze der Rechtsunsicherheit bauen: Die Megaprinzipien. Das sind sozusagen die Megawaffen der Rechtsunsicherheit. Das sind Rechtsprinzipien, die mittels unbestimmter Rechtsbegriffe formuliert werden und auf den höchsten Ebenen eines Rechtssystems ansiedelt werden, also vornehmlich in der Verfassung, aber auch im Völkerrecht- oder im Europarecht. Sie kombinieren große Auslegungs- und Wertungsspielräume mit dem Vorrang vor dem einfachen Recht. Man macht sich hier also die Stufung der Rechtsordnung zu nutze. Der Gesetzgeber kann regeln, was er will: Diese Prinzipien setzen sich durch. Während bei der bloßen Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe auf der Ebene des Gesetzesrechts, wie z.B. bei der Verwirkung, der Gesetzgeber die Rechtsprechung noch korrigieren könnte, indem er z.B. die Verwirkung titulierter Rechte ausdrücklich durch Gesetz ausschlösse, können Megaprinzipien nur durch Verfassungsänderungen korrigiert werden. Diese Hürde ist sehr hoch. Damit steht die gesamte Rechtsordnung unter dem Vorbehalt der Megaprinzipien. Was für eine großartige Verunklarungs- und Vergrämungsstrategie!

Schauen Sie sich mal die ersten zwanzig Artikel des Grundgesetzes an und überspringen alle Artikel, deren Zählung mit einem a endet. Diese Artikel sind kurz und prägnant, werden Sie feststellen, und ohne konkrete Inhalte. Es bedarf unzähliger Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, um diese Grundwerte und Grundprinzipien unserer Rechtsordnung so zu konturieren, dass man in der Rechtspraxis damit überhaupt etwas anfangen kann. Im Grunde genügen schon ein, zwei solcher Prinzipien, um es denjenigen, die verbindlich über die Anwendung der Prinzipien entscheiden, zu ermöglichen, die Rechtsordnung ganz nach ihrer Façon zu gestalten. Am geeignetsten sind sicherlich das Verhältnismäßigkeitsprinzip und der Gleichheitssatz.

Das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist eigentlich ganz einfach: Eine Maßnahme muss geeignet sein, einen legitimen Zweck zu erfüllen, sie darf vom Bürger aber auch nicht mehr verlangen, als zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich und Maßnahme und Zweck müssen in einem angemessenen Verhältnis stehen. Volkstümlich formuliert: Man soll nicht mit Kanonen auf Spatzen schießen! Auch der Gleichheitssatz ist eigentlich ganz einfach: Wesentlich gleiches ist gleich und wesentlich ungleiches ist ungleich zu behandeln.

Stellen Sie sich vor: Sie könnten an diesen beiden Maßstäben jetzt alles staatliche Handeln messen! Gesetzgebung und Gesetzesanwendung! Sehen Sie, dass Sie damit alles kaputt machen können? Gesetze, Verordnungen, Verwaltungsakte … Und warum? Mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip und dem Gleichheitssatz feiert das Prinzip der Einzelfallgerechtigkeit fröhliche Urständ. Und Sie entscheiden, was im Einzelfall gerecht ist! Sie entscheiden, ob hier mit Kanonen auf Spatzen geschossen wird oder nicht! Sie entscheiden, was gleich zu behandeln ist und was nicht! Sie sind Gesetz und Gesetzgeber! Bevor Sie jetzt in einen Machtrausch verfallen, muss ich Ihnen leider mitteilen, dass nicht Sie es sind, der darüber entscheidet, sondern ein paar Auserwählte, genauer gesagt ein paar auserwählte Richter. Aber Sie sind ja ohnehin nur bis hierher gefolgt, weil es Ihnen Spaß macht, zu sehen, wie man eine Rechtsordnung chaotisiert.

Ein gelungenes Beispiel dafür, wie man dem Gesetzgeber mit Hilfe von Megaprinzipien so richtig einen Strich durch die Rechnung machen kann, liefert das Ausweisungsrecht. Die Geschichte des Ausweisungsrechts ist die Geschichte des Versuchs, das Ausweisungsrecht immer rechtssicherer zu gestalten:

Dazu präzisierte und erweiterte man die Voraussetzungen für Ausweisungen und schränkte die Entscheidungsspielräume der Ausländerbehörden ein. Die Entwicklung ging über die Ausländerpolizeiverordnung vom 22. August 1938 (RGBl. I 1053), die im Wesentlichen nur eine Generalklausel für die Ausweisung vorsah. Danach konnte dem Ausländer ein Aufenthaltsverbot erteilt werden, wenn er nach seiner Persönlichkeit und dem Zweck seines Aufenthalts im Bundesgebiet keine Gewähr dafür bot, dass er der ihm gewährten Gastfreundschaft würdig ist. Diese Generalklausel wurde ergänzt um zwei Beispiele, nämlich wenn der Ausländer im Bundesgebiet wegen eines Verbrechens oder Vergehens rechtskräftig zu Strafe verurteilt war gegen die auf dem Gebiete der Ausländerpolizei und des Passwesens erlassenen Bestimmungen verstoßen hatte. Das Ausländergesetz vom 28. April 1965 (BGBl. I 353) enthielt bereits einen umfangreichen Katalog von Ausweisungstatbeständen und regelte Ausweisungsschutz. Das Ausländergesetz vom 9. Juli 1990 (BGBl. I 1354) führte unterschiedliche Arten der Ausweisung ein, nämlich die Ist-Ausweisung, die Regelausweisung und die Ermessensausweisung. Wie die Bezeichnungen zeigen, war der Entscheidungsspielraum der Ausländerbehörde dabei bei der Ist-Ausweisung gleich Null: War einer der Ausweisungstatbestände erfüllt, musste sie ausweisen. Bei der Regel-Ausweisung musste sie ausweisen, wenn kein Sonderfall vorlag. Nur bei der Ermessensausweisung hatte sie einen größeren Entscheidungsspielraum. Mit dem Zuwanderungsgesetz vom 30. Juli 2004 (BGBl. I 1950) wurde dieses System im Aufenthaltsgesetz weiter entwickelt: Die Voraussetzungen für die nun sogenannte zwingende Ausweisung, die Regel-Ausweisung und die Ermessensausweisung wurden in jeweils einer Vorschrift zusammengefasst, um noch mehr Rechtssicherheit zu erreichen. Nun begann das Bundesverwaltungsgericht mittels menschenrechtlicher und verfassungsrechtlicher Verhältnismäßigkeitserwägungen dieses System in Trümmer zu legen, in dem es auch für zwingende und für Regelausweisungen eine einzelfallbezogene Ermessensausübung forderte – mithin das Gegenteil von dem, was beabsichtigt war. Und mit dem Gesetz zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung vom 27. Juli 2015 (BGBl. I 1386) sind wir wieder bei einer Abwägungsentscheidung der Ausländerbehörde, ergänzt um ein paar Leitlinien, welches Gewicht die abzuwägenden Interessen haben, und damit bei der Einzelfallgerechtigkeit.

Dazu führt die Begründung des Gesetzentwurfs (Bundestags-Drucksache 18/4097 S. 49) aus:

Das Ausweisungsrecht wird grundlegend neu geregelt. Anstelle des bisherigen dreistufigen Systems von so genannter Ist-, Regel- und Ermessensausweisung tritt nun eine Ausweisung, die stets auf der umfassenden Abwägung aller Umstände des Einzelfalles beruht. Erforderlich ist künftig eine ergebnisoffene Abwägung des Interesses an der Ausreise mit dem Interesse des Ausländers am weiteren Verbleib im Bundesgebiet. Die Ausweisung wird verfügt, wenn die vorzunehmende Abwägung der Interessen an der Ausreise mit den Interessen an einem weiteren Verbleib des Ausländers im Bundesgebiet ergibt, dass das öffentliche Interesse an der Ausreise überwiegt.

Diese Änderung trägt der Entwicklung Rechnung, wonach das bisherige dreistufige Ausweisungsrecht durch die höchstrichterliche Rechtsprechung ohnehin mehr und mehr zu einer Ermessensausweisung mit umfassender Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit modifiziert worden ist: Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 14. Februar 2012, 1 C 7.11, Urteil vom 2. September 2009, 1 C 2/09, Urteil vom 23. Oktober 2007, 1 C 10/07 jeweils m. w. N.), die auf entsprechende Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte sowie des Bundesverfassungsgerichts zurückgeht, hatte die Rechtsfolge einer zwingenden oder regelmäßigen Ausweisung erheblichen Einschränkungen mit Blick auf das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Artikel 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention unterworfen. Mit den vorgesehenen Änderungen soll die Ausweisung von Ausländern an diese Entwicklung in der Rechtsprechung angepasst werden.

Jeder Jurist kennt den Ausspruch des Staatsanwaltes Julius von Kirchmann „Drei berichtigende Worte des Gesetzgebers und ganze Bibliotheken werden zu Makulatur“. Hier wird dieser Ausspruch umgekehrt: „Drei berichtigende Worte eines Gerichtes und Gesetze werden zur Makulatur“. Eigentlich sollte es in einer Demokratie doch andersherum gehen. Oder nicht? Wir Strategen der Rechtsunsicherheit aber freuen uns klammheimlich.

 

Weiter geht es mit Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 8:  Die Fehlerregeln einer Rechtsordnung – Jenseits der Mitte lauern Chaos und Agonie.

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“Der Ausleger kann das Gesetz besser verstehen als seine Schöpfer es verstanden haben, das Gesetz kann klüger sein als seine Verfasser – es muss sogar klüger sein als seine Verfasser” (Gustav Radbruch).

Einem jeden Jurastudenten werden sie gelehrt, die vier Methoden der Gesetzesauslegung: Die Auslegung nach dem Wortsinn (grammatische Auslegung), nach dem systematischen Zusammenhang der Norm (systematische Auslegung), nach der Gesetzeshistorie (historische Auslegung) und nach Sinn und Zweck der Norm (teleologische Auslegung). Die historische Auslegung trifft sich, soweit sie auf die Entstehungsgeschichte der Norm zurückgreift, mit der teleologischen Auslegung. Es geht nämlich bei der Auslegung nach der Gesetzeshistorie um die Ermittlung des subjektiven Willens des historischen Gesetzgebers, während es bei der teleologischen Auslegung um einen objektiven Sinn und Zweck geht. Letzterer gibt Anlass zu rechtstheoretischen und rechtsphilosophischen Betrachtungen, die hier aber nicht angestellt werden sollen. Hier genügt es, festzuhalten, dass es sinnvoll sein kann, den Willen des historischen Gesetzgebers zu ermitteln. Aber: Wie macht man das?

Relativ einfach wäre es, wenn es sich bei “dem Gesetzgeber” um nur eine Person handeln würde. Das ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr sind an der Gesetzgebung mehrere Institutionen beteiligt, in denen eine Menge von Personen mit oftmals sehr unterschiedlichen Vorstellungen über das, was geregelt werden soll, handeln. Die Ermittlung des Willens des Gesetzgebers muss deshalb damit anfangen, zu recherchieren, was die an dem Gesetzgebungsvorhaben Beteiligten wollten. Allerdings haben einige der Beteiligten nichts gesagt, dennoch manchmal etwas gewollt und auch gedacht – und das Gedachte und Gewollte manchmal auch mit Bedacht verschwiegen. Aber: Die historische Gesetzesauslegung hat keine Wahl: Sie geht davon aus, dass die am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten redlich waren und gesagt haben, was sie gedacht und gewollt haben.

Will man herausfinden, was die an einem bestimmten Gesetzgebungsverfahren Beteiligten gesagt haben, wäre es nicht schlecht, wenn man wüsste, wer denn überhaupt am Gesetzgebungsverfahren beteiligt war und wie das Gesetzgebungsverfahren abgelaufen ist. Es gibt in den Ländern zwei, im Bund drei Möglichkeiten, ein Gesetzgebungsverfahren in Gang zu setzen: Entweder bringt die jeweilige Regierung einen Gesetzesantrag in das parlamentarische Verfahren ein oder die Fraktionen im Land- bzw. Bundestag tun das oder es wird – natürlich nur im Bund – der Bundesrat aktiv. In Zeiten des Internets braucht man sich nicht mehr durch staubige Bibliotheken durchzuwühlen. Die Landtage bzw. der Bundestag und der Bundesrat veröffentlichen die Gesetzesanträge nicht nur als Drucksachen, sondern stellen sie auch ins Netz. Die Gesetzesanträge werden nicht in erster Linie für den neugierigen Bürger gedruckt, sondern weil die Parlamentarier sie lesen und beraten sollen. Damit der Parlamentarier überhaupt verstehen kann, was die vielen Normsetzungsbefehle überhaupt bedeuten und was man mit den Regelungen erreichen will, fügt man den Gesetzesanträgen meist eine Begründung hinzu, die sich dann hoffentlich nicht in der bloßen Wiederholung des Normtextes erschöpft … Und tut sich in Parlament und in den Ausschüssen nichts Weltbewegendes mehr, wird vor allem nichts geändert, kann man – sofern sich aus anderen Materialien keine gegenteiligen Anhaltspunkte ergeben – davon ausgehen, dass die Parlamentarier den Regelungszweck, der aus der Begründung ersichtlich ist, in ihren Willen aufgenommen haben …

Allerdings möchte man sich manchmal nicht mit dem, was in der gedruckten Begründung steht, begnügen. Da kann es von Interesse sein, in die Vorarbeiten für den Gesetzesantrag zu schauen. Das ist nicht immer möglich. Bei wichtigen Gesetzesvorhaben jedoch veröffentlichen die Ministerien Referentenentwürfe und bisweilen auch Materialien zu einer eventuell durchgeführten Verbändebeteiligung. Ist das Gesetzesvorhaben bzw. das Gesetz aktuell, kann sich ein Blick in die Webseiten des Ministeriums lohnen. Oft ist es so, dass der Ministerialbeamte, der einen Gesetzesantrag entworfen hat, der einzige ist, der wirklich eine Vorstellung davon hat, was geregelt und bezweckt wird. Schreibt ein solcher Beamter einen Kommentar zu diesem Gesetz, ist es häufig der Mühe wert, dessen Auffassung zur Kenntnis zu nehmen …

Aber auch, wenn die Fraktionen einen Gesetzesantrag stellen, kann es sein, dass der Gesetzesantrag doch aus der Feder eines Ministeriums stammt. Das ist zwar nicht im Sinne der Erfinder der Gewaltenteilung, weil sich nämlich Parlament und Regierung im gewaltenteilenden Staat auch im Gesetzgebungsverfahren gegenseitig konstruktiv kritisch begleiten sollen. Oft sind die Fraktionen jedoch nicht in der Lage, selbst einen Gesetzentwurf zustande zu bringen … Dann gibt es natürlich kein Material aus der Hand des Ministeriums. In der Bundesgesetzgebung kann auch der Bundesrat ein Gesetz initiieren. Einen Gesetzesantrag des Bundesrates leitet die Bundesregierung an den Bundestag weiter. Sie kann eine Stellungnahme beifügen, die wiederum als Drucksache veröffentlicht wird. Und umgekehrt leitet die Bundesregierung, wenn sie einen Gesetzantrag einbringen will, diesen vorher dem Bundesrat zur Stellungnahme zu. Dann gibt es Materialien aus den Ausschüssen und dem Plenum des Bundesrates zu diesen Gesetzesanträgen, die recherchiert werden können.

Dort passiert nämlich das, was nun im Parlament geschieht: Der Gesetzesantrag wird – im Regelfall im mehreren Lesungen – beraten. In der ersten Lesung allerdings wird er regelmäßig nur in die Ausschüsse überwiesen. Wird dazu ausnahmsweise im Parlamentsplenum debattiert, kann man das in den Plenarprotokollen nachlesen. Diese können über die Server der Parlamente recherchiert werden. In die Ausschüsse wird überwiesen und dort findet die eigentliche Arbeit statt, weil auch die Abgeordneten – auch wenn sie das manchmal selbst nicht merken – keine Tausendsassas ist. Sie können weder alles lesen noch alles verstehen. Sie spezialisieren sich deshalb. Die Spezialisten unter den Parlamentariern sollen in den Ausschüssen sitzen. Leider können die Ausschussprotokolle nicht durchgängig auf den Webseiten der Parlamente recherchiert werden. Es kann deshalb vorkommen, dass der Gang in dunkle Archive unumgänglich wird. Da in den Ausschüssen die eigentliche Parlamentsarbeit verrichtet wird, kann man manche Wendung im Gesetzgebungsverfahren nur vor dem Hintergrund der Ausschussbefassung verstanden werden. Kam der Antrag von den Fraktionen, hat vielleicht die jeweilige Regierung auch eine Stellungnahme abgegeben. Haben die Ausschüsse beraten, liegt dem Parlament in zweiter Lesung der Gesetzesantrag mit Ausschussempfehlungen, gegebenenfalls mit einem Bericht der Berichterstatter des federführenden Ausschusses und mit den Anträgen der Fraktionen vor. So gerüstet, kann die Debatte im Parlament losgehen …

Bei der Auswertung der Debattenbeiträge für die historische Auslegung ist Zurückhaltung geboten, aus vereinzelten Äußerungen von Parlamentariern auf den „Willen des Gesetzgebers“ zu schließen. Ausschlaggebend für die Ermittlung des “Willens des Gesetzegebers” dürften tendenziell die Beiträge der Abgeordneten sein, deren Fraktionen das spätere Gesetz tragen … Im Bundestag gibt es eine zweite Lesung und oft unmittelbar anschließend eine dritte Lesung. In den Landesparlamenten ist eine dritte Lesung regelmäßig nur auf Verlangen des Landtagspräsidenten oder der Regierung vorgesehen. Ein Verlangen der Regierung kann man in der Praxis mit der Lupe suchen, so selten kommt es vor. Welche Regierung will sich schon mit der sie tragenden Parlamentsmehrheit anlegen? Da einigt man sich doch lieber vorher und hält hinterher den Mund.

In der Bundesgesetzgebung wird der Gesetzesbeschluss noch dem Bundesrat vorgelegt, der – regelmäßig nach Ausschussberatungen – berät und gegebenenfalls den Vermittlungsausschuss anrufen kann. Dessen Beschlussempfehlungen sind auslegungstechnisch gesehen das Papier nicht wert, auf dem sie stehen. Es fehlt nämlich meist an einer Begründung, was manchmal daran liegt, dass der eigentliche Einigungsprozess ohnehin nicht im Ausschuss, sondern außerhalb stattfindet.

Die Schlussakte des Gesetzgebungsverfahrens, die Ausfertigung und Verkündigung des Gesetzes, sind auslegungstechnisch uninteressant. Es sei denn das verkündende Organ äußert Bedenken, dass das Gesetz verfassungsgemäß zustande gekommen ist …

Ein solcher Ritt durch das Gesetzgebungsverfahren kann natürlich nur eine grobe Vorstellung vermitteln. Dem, der nach dem Willen des historischen Gesetzgebers forscht, sei zusammenfassend geraten, sich erst mit dem jeweiligen Gesetzgebungsverfahren vertraut zu machen – und dann ab in die (digitalen) Archive!

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