Dass ein Berliner Innensenator vom Bundesinnenminister Abkehr von der Bestenauslese der Bundesbeamten fordert, ist merkwürdig. Sollen auf Beamtenstellen nicht immer nur die Besten gesetzt werden, derer man habhaft werden kann? Immerhin kann sich der Innensenator auf Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts berufen …

Was ist passiert? Das Land Berlin fühlt sich vom Bund unfair behandelt. Der Tagesspiegel berichtet darüber unter den Schlagzeilen: Henkel wirft Bund “Kannibalisierung” vor und “Raubernennung” im Bundeskanzleramt. Kannibalisierung durch den Bund liegt selbstredend keineswegs im Berliner Interesse. Nun wissen Sie als treuer Leser von Justiz-und-Recht.de natürlich, dass Bund und Länder in Wahrheit keine Interessen haben, sondern nur Interessen der Bürger (siehe Mythos der Interessen des Bundes, der Länder oder der Kommunen – und eine Anmerkung zum Wettbewerbsföderalismus). Nichtsdestotrotz: Man könnte schon auf den Gedanken kommen, der Bund sei unfair gegenüber Berlin. Nicht aber gegenüber den Berliner Polizisten. Denn diesen bietet er eine bessere Bezahlung …

Berliner Besoldungsrückstand und Personalrekrutierung in Zeiten des Mangels

Wie allseits bekannt: In Sachen Besoldung ist Berlin Schlusslicht. Wenn Sie ein Beamtenhasser sind, haben Sie natürlich kein Problem damit. Die Berliner Beamten aber schon. In Berlin sitzen in gemeinsamen Behörden der Länder Brandenburg und Berlin zwei Mitarbeiter in einem Raum, tun genau das gleiche, sind genauso qualifiziert, aber einer verdient erheblich weniger, nur weil er im Berliner Landesdienst steht. In Berliner Jobcentern erleben Sie genau das Gleiche, nur dass hier Bundesbedienstete mit Berliner Bediensteten an einem Tisch sitzen. Dabei geht es nicht um Peanuts. Nur zur Illustration: Besoldungsgruppe A9 (z.B. ein Polizeihauptmeister) Grundgehalt in der Endstufe beim Bund: 3.418,58 in Berlin2.906,20. Und wenn das so ist, dann macht man das, was in einem freien Land in einer freien Marktwirtschaft so üblich ist: Man schaut, ob man zu einem lukrativeren Arbeitgeber wechseln kann.

Nun hat Berlin ja schon lange den enormen Besoldungsrückstand. Das war lange Zeit kein Problem, weil Berlin jahrelang fast kein Personal eingestellt hat. Und der Wechsel dienstälterer Beamte zu anderen Dienstherren ist aus verschiedenen Gründen weder besonders aussichtsreich noch besonders begehrt, so dass es nicht zu einem marktwirtschaftskonformen Abfluss der schlecht besoldeten Berliner Beamten kam. Vor allem aber hatten die Innenminister und -senatoren der Länder irgendwann verabredet, dass ein Wechsel von Beamten von einem Land zum anderen nur im sogenannten „Kopftausch“ möglich sein solle. Wenn also ein Berliner Beamter in einem anderen Bundesland arbeiten wollte, musste er einen Kollegen dort suchen, der im Gegenzug nach Berlin kommt. Ausnahmen sollte es nur bei sozialen Härtefällen geben. Und das sollte auch für den Wechsel vom Landesdienst in den Bundesdienst und umgekehrt gelten.

Und jetzt kommen wir zu dem, was den Berliner Innensenator so auf die Palme bringt:

Denn aktuell tritt aus Altersgründen eine ganze Generation von Beamten in den Ruhestand. Der Personalbedarf ist enorm. Und plötzlich steht Berlin im Wettbewerb mit anderen Bundesländern. Angesichts des kaum verringerten Besoldungsabstandes zu Bund und anderen Ländern hat Berlin enorme Schwierigkeiten bei der Rekrutierung des Nachwuchses. Warum sollten fähige Leute am Beginn ihres Berufslebens, flexibel und ungebunden, beim am schlechtesten bezahlenden Dienstherrn einsteigen? Bei der Konkurrenz mit einigen Bundesländern mag helfen, dass Berlin so hipp und sexy ist. Nur im Vergleich zu den ebenfalls in Berlin ansässigen Bundesbehörden zieht das nicht. Und wenn man dann noch daran denkt, dass Berlin nicht gerade die Speerspitze moderner und attraktiver Verwaltung ist … Jedenfalls ist der Berliner Innensenator froh über jeden, der für den Berliner Landesdienst, insbesondere aber für den Polizeidienst akquiriert werden kann.

Wie es der Zufall so will, hat der Bund, zufälligerweise insbesondere die Bundespolizei, aktuell ebenfalls einen enormen Personalbedarf und beschränkt sich nicht nur darauf, Berlin die Berufseinsteiger vor der Nase wegzuschnappen, sondern er greift auch auf bereits ausgebildete Landesbeamte, insbesondere Polizeibeamte zu. Der GdP-Sprecher Steve Feldmann teilte dem Tagesspiegel dazu mit, dass das im Gegensatz zu einem Wechsel in ein anderes Bundesland ganz einfach gehe: „Der Berliner Polizeibeamte muss gar nicht selbst kündigen und damit ein Risiko eingehen. Er wird von seinem neuen Dienstherrn einfach zum Bundesbeamten ernannt und in diesem Augenblick erlöscht automatisch sein Treueverhältnis zum Landesherrn.“

Der Berliner Innensenator spricht von „Raubernennungen“. Die sind allerding für den Berliner Steuerzahler ziemlich ärgerlich: Der bezahlt die Ausbildung der Polizisten und dann gehen die zum Bund. Dazu nun der Innensenator: „Wir haben in dieser Legislaturperiode versucht, den Beamtenjob in der Hauptstadt durch eine höhere Besoldung attraktiver zu machen. …  Insbesondere im Vergleich zum Bund, der als Arbeitgeber eine harte Konkurrenz darstellt, können wir derzeit nicht mithalten. Deshalb sind und bleiben wir in Berlin darauf angewiesen, dass sich alle Behörden an die bundesweiten Absprachen halten.“

Dazu muss man nun sagen, dass Berlin in heroischer Anstrengung tatsächlich versucht hat, durch eine regelmäßig 0,5%-Punkte über der durchschnittlichen Besoldungssteigerung liegende Besoldungserhöhung den Anschluss an das Durchschnittsniveau zu finden. Dass diese Anstrengung insbesondere angesichts der zusätzlichen Wohltat, dass von der Gehaltssteigerung gleich 0,2%-Punkte in die Versorgungsrücklage fließen, von den abwerbungsbereiten Berliner Beamten nicht honoriert wird, ist in der Tat erstaunlich, zumal die Angleichung an das Durchschnittsniveau bei diesem Tempo bereits in zehn Jahren erreicht wird.

Andererseits kann man konzedieren: Hier funktioniert der Wettbewerbsföderalismus! Die Beamten gehen dahin, wo sie bessere Bedingungen vorfinden. Dass nun gerade ein Innensenator der Partei, die den Wettbewerbsföderalismus maßgeblich vorangetrieben hat, sich darüber beschwert, dass dieser funktioniert, ist ein Kapitel aus dem Buch „Die Geister, die ich rief, werd´ ich nicht wieder los“. Der Idee des Wettbewerbsföderalismus inne wohnt sogleich das Allheilmittel: Wenn ich mich mit meinem Angebot am Markt nicht durchsetze, muss ich ein besseres Angebot machen! Das hat der Innensenator messerscharf erkannt und setzt auf eine Arbeitgebermarke „Hauptstadt machen“. Deren zentrale Positionierung lautet: „Bei der Berliner Landesverwaltung gibt es vielfältige Berufsfelder. Nur hier arbeitest Du unter Profis für die aufregendste Stadt der Welt“.

Es liegt auf der Hand, dass ein Besoldungsrückstand von mehreren tausend Euro jährlich durch eine solch´ tolle Arbeitgebermarke kompensiert wird. Dafür lässt man schon gerne mal seine jährliche Urlaubsreise sausen, zumal man die ja gar nicht braucht. Denn in Berlin „gibt es mutige Kerle, kecke Mädels, heiße Musik und wilde Partys“. Das alles natürlich für lau.

Verfassungswidrigkeit der Kopftauschvereinbarungen

Angesichts dieser fortgeschrittenen Rekrutierungsstrategie erstaunt es, dass der Berliner Innensenator nunmehr ankündigt „Ich werde dazu auch das Gespräch mit dem Bundesinnenminister suchen. Wir werden deutlich machen, dass eine solche Kannibalisierung die Sicherheitsarchitektur in Deutschland schwächt.“ Der Innensenator möchte erreichen, dass der Bund die Kopftauschvereinbarung einhält. Die Situation ist sogar so dramatisch, dass sich, wie die BZ unter der Überschrift “Alarm bei Berliner Polizei -Brandbrief: Berlins Polizei-Chef Kandt laufen die Mitarbeiter weg” berichtet, der Berliner Polizeipräsident in einer E-Mail an seine Mitarbeiter gewandt hat, in dem er zwar Verständnis für deren Abwanderungsbestrebungen äußert, aber darauf besteht, am Prinzip der Tauschversetzung festzuhalten, so dass eine Ausnahme nur in einem sozialen Härtefall vorliege.

Schauen wir uns Raubernennung, Kopftauschvereinbarung und das Prinzip der Tauschversetzung mal vor dem Hintergrund des Prinzips der Bestenauslese ein wenig genauer an:

Das Prinzip der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG)

Der Bund will seine Stellen besetzen. Wie er das machen muss, dafür gibt es eine ziemlich klare Vorschrift, nämlich Art. 33 Absatz 2 des Grundgesetzes: „Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte“. Das ist das sogenannte Prinzip der Bestenauslese. Der Bund ist demnach verpflichtet, denjenigen einzustellen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Beste für das zu besetzende Amt ist. Diese Verfassungsbestimmung dient dem öffentlichen Interesse daran, dass nur die geeignetsten Personen für ein öffentliches Amt ausgewählt werden. Darüber hinaus gewährt sie auch dem geeignetsten Bewerber einen Anspruch, ein subjektives Recht darauf, ausgewählt zu werden.

Wenn Art. 33 Abs. 2 GG Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zu den einzigen Auswahlkriterien macht, dann bedeutet das im Umkehrschluss: Andere Kriterien dürfen bei der Auswahl nicht herangezogen werden, also weder Geschlecht, Abstammung noch ethnische Herkunft, weder Behinderung, Religion noch politische Anschauungen, auch Herkunft, Beziehungen oder die sexuelle Identität dürfen keine Rolle spielen. Dementsprechend kann es auch keinen Ausschlussgrund für eine Auswahl bilden, dass ein Bewerber bereits im Öffentlichen Dienst des Landes Berlin beschäftigt ist. Und dementsprechend ist auch die Kopftauschvereinbarung zwischen den Ländern und zwischen Bund und Ländern verfassungswidrig.

Stellenbewirtschaftungsinteresse des Dienstherrn

Allerdings kann das Prinzip der Bestenauslese eingeschränkt werden durch das sogenannte Stellenbewirtschaftungsermessen des Dienstherrn. Worum geht es da? Stellenbewirtschaftung ist die Steuerung des Personalbestandes auf der Grundlage der vom Haushaltsgesetzgeber zur Verfügung gestellten Stellen und der zur Verfügung gestellten finanziellen Mittel. Stellen Sie sich einfach ein Tableau vor, auf dem Sie Personen hin- und herschieben, um Lücken zu schließen, neue Aufgaben zu erfüllen etc. Nun kann sich der Dienstherr bei der Stellenbewirtschaftung dafür entscheiden, eine bestimmte vakante Stelle nur mit einem Bewerber aus dem vorhandenen Personalbestand zu besetzen. Das kann z.B. der Fall sein, wenn insgesamt zu viel oder genügend Personal vorhanden ist und man keine zusätzlichen Personalkosten durch die Einstellung eines Bewerbers außerhalb des Personalbestandes, durch eine sogenannte Außeneinstellung verursachen will. Praxisrelevant wird dies vor allem bei der Besetzung von Beförderungsstellen, also Stellen die voraussetzen, dass man zuvor schon ein anderes Amt bekleidet hat. Hier besteht das Stellenbewirtschaftungsermessen darin, zu entscheiden, ob die Beförderungsstelle nur mit Bewerbern aus dem eigenen Land besetzt werden kann oder auch mit einem Bewerber aus einem anderen Land. Das Prinzip der Bestenauslese kann also eingeschränkt werden, wenn es dafür Gründe in der Disposition über den eigenen Personalbestand gibt. Das Stellenbewirtschaftungsermessen betrifft jedoch nicht den Schutz von Dispositionsabsichten anderer Dienstherren und damit auch nicht die Kopftauschabrede.

Defizitäre Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

Nun muss man dem Berliner Innensenator zu Gute halten, dass es einen Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 11. November 1999 – 2 BvR 1992/99 – gibt, dem man das Gegenteil entnehmen kann. Die entscheidende Textstelle lautet:

“Nach ständiger, verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte ist die öffentliche Verwaltung im Rahmen der ihr zustehenden Personal- und Organisationshoheit nicht gehindert, den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt aufgrund sachlicher Erwägungen einzuengen (vgl. z.B. BVerwG, ZBR 1981, S. 228 und BVerwGE 68, 109 <113>). Solche Erwägungen liegen hier vor. Das Niedersächsische Ministerium der Justiz und für Europaangelegenheiten nimmt mit seiner Einstellungspraxis auf die Belange des Landes Sachsen- Anhalt Rücksicht, das derzeit zu einer Versetzung des Beschwerdeführers in den Zuständigkeitsbereich einer anderen Landesjustizverwaltung aus personalpolitischen Erwägungen nicht bereit ist. ”

Können also personalpolitische Erwägungen eines anderen Dienstherrn einen subjektiven Anspruch eines Beamten auf Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung begrenzen? Hat das Bundesverfassungsgericht dazu bereits das letzte Wort gesprochen? Wohl eher nicht. Es handelte sich nur um eine Kammerentscheidung. Die Entscheidung bleibt eine Begründung für sein “Ja” schuldig. Sie tut das nicht, was das Bundesverfassungsgericht sonst immer tut, nämlich Abwägen. Schließlich stammt die Entscheidung aus der Zeit weit vor der Föderalismusreform, aus einer Zeit bundesweit im Wesentlichen einheitlicher beamtenrechtlicher Regelungen.

Nach herkömmlicher Abwägungsdogmatik können personalpolitische Interessen anderer Dienstherren den Anspruch auf Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nur dann einschränken, wenn sie das Interesse des Beamten und des aufnehmenden Dienstherrn an Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung überwiegen. Das ist jedoch allenfalls insoweit der Fall, als dem abgebenden Dienstherrn angemessen Gelegenheit gegeben werden muss, die Stelle neu zu besetzen. Es kann also lediglich um eine zeitliche Verzögerung  des Dienstherrenwechsels gehen. Ist der abgebende Dienstherr nicht in der Lage, für Ersatz zu sorgen, weil er bei potentiellen Bewerbern mangels attraktiver Bedingungen keine Nachfrage hervorruft, ist das nicht Problem des aufnehmenden Dienstherrn oder des Beamten und kann kein sachlicher Grund sein, das Prinzip der Bestenauslese und die Berufsfreiheit einzuschränken. Mit der Föderalismusreform hat der Wettbewerbsföderalismus bewusst im Beamtenrecht Einzug gehalten.

Regelung über länderübergreifende Versetzung

Auf § 15 Absatz 3 des Beamtenstatusgesetzes kann sich Berlin nur berufen, wenn es um Versetzungen von Beamten geht, aber nicht in Falle von Raubernennungen. Diese Vorschrift gilt für die länderübergreifende Versetzung eines Beamten oder die Versetzung von einem Land in die Bundesverwaltung. Sie lautet: “Die Versetzung wird von dem abgebenden im Einverständnis mit dem aufnehmenden Dienstherrn verfügt. Das Beamtenverhältnis wird mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt“. Diese Vorschrift setzt in der Tat das Einverständnis des abgebenden Dienstherrn mit der Versetzung voraus. Im Zusammenhang mit Raubernennungen geht es aber gar nicht um Versetzung. Versetzung ist ist die auf Dauer angelegte Übertragung eines anderen Amtes bei einer anderen Behörde oder einem anderen Dienstherrn. Bei der Raubernennung jedoch wird der Landesbeamte vom Bund zum Bundesbeamten ernannt und ist damit kraft Gesetzes (§ 22 Abs. 2 des Beamtenstatusgesetzes) gleichzeitig aus dem Beamtenverhältnis zum Land entlassen.

Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrag

Schließlich gibt es noch den Staatsvertrag über die Verteilung von Versorgungslasten bei bund- und länderübergreifenden Dienstherrenwechseln (Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrag). Dessen § 3 Abs. 1 und 2 lauten:

“(1) Eine Versorgungslastenteilung findet bei einem Dienstherrenwechsel statt, wenn der abgebende Dienstherr dem Dienstherrenwechsel zugestimmt hat und zwischen dem Ausscheiden und dem Eintritt keine zeitliche Unterbrechung liegt.

(2) Die Zustimmung muss vor dem Wirksamwerden des Dienstherrenwechsels schriftlich gegenüber dem aufnehmenden Dienstherrn erklärt werden. Sie darf nur aus dienstlichen Gründen verweigert werden.”

Der Staatsvertrag regelt also nicht, dass die Zustimmung des abgebenden Dienstherrn Wirksamkeitsvoraussetzung für einen Dienstherrenwechsel wäre. Die fehlende Zustimmung hat nur Einfluss auf die Versorgungslastenverteilung. Allerdings dürften die Regelungen davon ausgehen, dass es möglich sein könnte, durch eine Zustimmungsverweigerung auch das Prinzip der Bestenauslese aushebeln zu können.

Fazit

Das Prinzip der Bestenauslese steht zwar dem Prinzip der Tauschversetzung nicht entgegen, nicht aber Raubernennungen. Natürlich wird nötigenfalls das Bundesverfassungsgericht das letzte Wort haben. Da das Prinzip der Bestenauslese nicht nur für den Bund, sondern auch für die Länder gilt, sollten die Innenminister und die Innensenatoren der Länder die Kopftauschabrede einer kritischen Überprüfung unterziehen. Im Übrigen ist Kannibalisierung das Prinzip des Wettbewerbsföderalismus. Gerade was die Beamtenbesoldung betrifft, hat das Land Berlin bei der Föderalismusreform entgegen aller Warnungen auf die Föderalisierung gedrängt. Und jetzt hat Berlin den Salat. Ein Schwächling, der einen schlafenden Tiger weckt, muss damit rechnen, dass ihn dieser auffrisst. Oder wie man an der Börse auf gut Deutsch sagt: Short Term Winner, Long Term Loser.

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