Die chaotisierungsfreundliche Ausgestaltung der Inhalte der Rechtsordnung muss zwingend einhergehen mit einer entsprechenden Ausgestaltung der Fehlerregeln. Diese sind selbstredend von besonderer Bedeutung für die Fehleranfälligkeit eines Rechtssystems. Was ist die Rechtsfolge, wenn rechtlich relevante Handlungen geschehen, Rechtsgeschäfte geschlossen, Verwaltungsakte erlassen, Normen gesetzt oder sonstige Rechtsakte vorgenommen werden, die mit der Rechtsordnung nicht übereinstimmen?

Je fehlertoleranter eine Rechtsordnung ist, desto schlechter für den Strategen der Rechtsunsicherheit. Je fehlerintoleranter eine Rechtsordnung ist, desto besser für den Strategen der Rechtsunsicherheit. So würde man denken. Bei näherer Betrachtung aber zeigt sich: Die Mischung macht es!

Einfache Fehlerregeln für ein einfaches Rechtssystem

Eine einfache Fehlerregel wäre, dass Fehler grundsätzlich unbeachtlich seien. Fehler ohne Folgen – das geht natürlich für den Strategen der Rechtsunsicherheit gar nicht. Das geht aber auch grundsätzlich nicht. Eine Rechtsordnung ohne Sanktionen für Verstöße kann man gleich in die Tonne treten. Man könnte sich die Rechtsordnung sparen und auf das Recht des Stärkeren setzen. Es sei denn, man würde die Menschheit lückenlos durch irgendeine Art von Gehirnwäsche zu absoluter Rechtstreue erziehen. Welche psychischen und sozialen Auswirkungen es hätte, wenn Menschen mit einem absoluten Willen zu absoluter Rechtstreue vor unklare Rechtslagen gestellt werden würden, ist eine interessante Frage. Wahrscheinlich hätten die Strategen der Rechtsunsicherheit auch wieder ihren Spaß.

Die brutalste Fehlerregel ist: Jeder Fehler führt zur Nichtigkeit der betreffenden Handlung. Nichtigkeit ist fast so, als hätte es die entsprechende Rechtshandlung nie gegeben. Sie ist unwirksam und sie bleibt unwirksam. Für einen Strategen der Rechtsunsicherheit hört sich Nichtigkeit nach einem mächtigen Instrument an, das man allumfassend verwenden sollte. Allerdings dürfte dem Strategen der Rechtsunsicherheit bald der Spaß an der Sache vergehen. Denn diese Fehlerregel funktioniert nur in einem einfachen Rechtssystem, nicht aber in einer komplexen Rechtsordnung.

In einer sehr einfachen Rechtsordnung ist die Zahl der Fehlermöglichkeiten relativ gering. Der Bürger erkennt ohne weiteres, was er tun darf und was nicht und was ihn erwartet, wenn er tut, was er nicht tun darf. Stellen Sie sich vor, die Rechtsordnung bestünde nur aus einer einzigen Norm: „Wer einen anderen Menschen tötet, der wird enthauptet“. Dann würde es jedenfalls ziemlich wenige Verstöße gegen die Rechtsordnung geben. Das Leben wäre vielleicht etwas ungeregelt im Übrigen, aber wo es nur ein Verbot gibt, da gibt es auch nur wenige Enthauptungen. Und jetzt stellen Sie sich vor, hier und heute würden alle in der Bundesrepublik existierenden Strafvorschriften und Ordnungswidrigkeitenvorschriften radikal vereinfacht werden, indem man als Einheitsstrafe die Enthauptung vorsähe. Dann wäre bei konsequenter Vollzugspraxis bald keiner mehr da, der noch exekutiert werden könnte …

In einer komplexen Rechtsordnung ist die Zahl der Fehler oder Verstöße unermesslich. Wäre die Nichtigkeit die allumfassende Fehlerfolge würde sie das Rechtssystem schnell und völlig lahmlegen. Eine solche Rechtsordnung würde für Staat und Gesellschaft schnell irrelevant. Welche Konsequenzen das hätte – von der Ausbildung informeller Regeln bis hin zum Umsturz – darüber soll hier nicht räsoniert werden. Auch ein Stratege der Rechtsunsicherheit wird keinen Spaß an einem toten Rechtssystem haben. Deshalb wird er auf eine andere bewährte Strategie zurückgreifen: Auf die der Differenzierung.

Step 26: Differenzierung der Fehlerfolgen

Obwohl also das System der Differenzierung der Fehlerfolgen in komplexen Gesellschaften dazu dient, die Rechtsordnung am Leben zu erhalten, kann es zugleich genutzt werden, um den Rechtsanwender weiter zu verwirren. Unsere Rechtsordnung hat da so einiges zu bieten:

Im bürgerlichen Recht enthält die Grundregel § 134 BGB: „Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt“. Das hört sich einfach an, ist aber gar nicht so einfach, sondern so schwer, dass Kommentatoren sich über Seiten hinweg zu den mit dieser Vorschrift verbundenen Fragen ausbreiten können. Z.B. wird gestritten darüber, ob die Nichtigkeit absolut oder relativ ist. Was das bedeutet? Hilfreich im Sinne der Vergrämungsstrategie ist, dass diese Begriffe nicht einheitlich verwendet werden. So heißt es im renommierten Münchener Kommentar: „Wenn eine nach wie vor überwiegende Meinung diese Nichtigkeit als eine absolute qualifiziert, so bedeutet dies entweder, dass sie auch ohne Parteivortrag, also von Amts wegen, zu berücksichtigen ist, oder, dass sie von allen am Rechtsgeschäft Beteiligten, darüber hinaus sogar von jedermann, der an einem einschlägigen Verfahren beteiligt ist, geltend gemacht werden kann. Wer dagegen von relativer Nichtigkeit spricht, meint entweder eine Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen oder den Ausschluss einer von Amts wegen erfolgenden Wahrnehmung der Nichtigkeit oder aber eine Beschränkung der Möglichkeit, die Nichtigkeit geltend zu machen, auf jene Personen, zu deren Schutz ein Verbotsgesetz erlassen worden ist“. Diese uneinheitliche Verwendung der Begriffe eröffnet die Möglichkeit, dass die am Rechtsdiskurs Beteiligten über verschiedene Dinge streiten und es gar nicht merken …

Für alle Freunde der teleologischen Auslegung sei angemerkt: § 134 BGB bietet ungeahnte Möglichkeiten der Verwirrung. Die Frage, ob sich aus dem Verbotsgesetz eine andere Folge eines Verstoßes als die Nichtigkeit ergibt, ist nämlich nach Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes zu klären. Und wie wir wissen: Wenn es um Sinn und Zweck geht: Anything goes!

Eine gewisse Abmilderung der Nichtigkeitsfolge ist es, wenn ein Fehler nicht zwingend die ganze Rechtshandlung, z.B. einen Vertrag, erfasst, sondern nur Teile der Rechtshandlung, vorausgesetzt, dass die Rechtshandlung überhaupt teilbar ist und der Fehler auch nur einen Teil betrifft. So lautet § 139 BGB: „Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde“. Das Reichsgericht sah entsprechend dem Gesetzeswortlaut die Gesamtnichtigkeit noch als Regel, die Teilnichtigkeit als Ausnahme an. In der heutigen Rechtspraxis ist dagegen die Teilnichtigkeit die Regel. Seit Reichsgerichtszeiten sind Verträge und andere Rechtsgeschäfte nämlich immer umfangreicher und komplizierter geworden. So haben sich natürlich auch die Fehlerquellen vervielfacht. Mit der Gesamtnichtigkeit als Regel sind dann im Laufe der Zeit einfach zu viele Rechtsgeschäfte den Bach runtergegangen. Deshalb musste die modernere Rechtspraxis gegensteuern.

Eine im Vergleich zur Nichtigkeit geradezu sanfte Fehlerfolge ist die Aufhebbarkeit der betreffenden Handlung. Die Aufhebbarkeit ist ein Element der Rechtssicherheit, wenn man die Aufhebungsmöglichkeit an bestimmte Fristen und andere Voraussetzungen bindet. Solange eine rechtswidrige Rechtshandlung nur aufhebbar ist, ist sie in der Welt und wirksam. Und nach Ablauf der Fristen und wenn die übrigen Voraussetzungen für eine Aufhebung nicht gegeben sind, dann bleibt die Rechtshandlung grundsätzlich wirksam – so, als gäbe es den Fehler nicht. Auch Strategen der Verunsicherung kommen um dieses Element der Rechtssicherheit nicht herum, wenn sie nicht den Staat in Agonie legen wollen. Deshalb ist die Aufhebbarkeit die Regelfehlerfolge in weiten Teilen staatlichen Handelns, nämlich dem Handeln durch Verwaltungsakte. Das Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG – sieht die Nichtigkeit als Fehlerfolge für rechtswidrige Verwaltungsakte nur für bestimmte Fehler vor, insbesondere für offensichtliche besonders schwerwiegende Fehler“(§ 44 VwVfG). Ansonsten kann  ein rechtswidriger Verwaltungsakt nur unter bestimmten Voraussetzungen durch die Verwaltung selbst oder durch ein Gericht aufgehoben werden.

Noch viel weniger brutal ist es, wenn bestimmte Fehler unbeachtlich sind. Z.B. indem man Fehler im Verfahren für unbeachtlich hält, solange nur das Ergebnis rechtmäßig ist. Natürlich gibt es auch dazu differenzierte Regelungen, siehe etwa § 45 VwVfG und § 46 VwVfG, mit vielen, vielen großen und kleinen Problemen.

Auch für die Unvereinbarkeit von Rechtsvorschriften mit höherrangigeren Rechtsvorschriften gibt es ein differenziertes System. Dazu nur ein paar Schlagwörter: Normenkollision, Anwendungsvorrang, Geltungsvorrang, Unvereinbarkeitserklärung, Nichtigkeitserklärung, Art. 31 GG, Art. 142 GG, § 47 VwGO … .

Besonderer Erwähnung wert ist Art. 100 Abs. 1 GG, die grundlegende Verfassungsvorschrift über die sogenannte konkrete Normenkontrolle:

„Hält ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassungsstreitigkeiten zuständigen Gerichtes des Landes, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes handelt, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen. Dies gilt auch, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes durch Landesrecht oder um die Unvereinbarkeit eines Landesgesetzes mit einem Bundesgesetze handelt“.

Diese Vorschrift ist eine wesentliche Ursache für die enorme Machtfülle, die dem Bundesverfassungsgericht und den Verfassungsgerichten der Länder zukommt. Sie konzentriert die sogenannte Normverwerfungskompetenz, also die Befugnis, eine Rechtsvorschrift als unwirksam oder nichtig zu behandeln, bei diesen Gerichten. Kein anderes Gericht darf eigenmächtig die Gültigkeit eines Gesetzes verneinen. Betrifft das alle Rechtsvorschriften? Nein, liebe Freunde der Differenzierung, das betrifft nur förmliche Gesetze. Förmliche Gesetze sind Parlamentsgesetze einschließlich der Zustimmungsgesetze zu völkerrechtlichen Verträgen oder zu Staatsverträgen, einschließlich der Verfassungsnormen und einschließlich verfassungsändernder Gesetze (es gibt ja schließlich auch verfassungswidriges Verfassungsrecht), nicht aber Rechtsverordnungen, Satzungen oder das Gewohnheitsrecht, auch nicht sogenanntes vorkonstitutionelles Recht und schon gar nicht EU-Recht. Aber das ist ein weites Feld …

Weiter geht es mit Die Akteure der Rechtsunsicherheit – Die Trennung von Theorie und Praxis und warum Juristen wissenschaftlich ausgebildet werden!

Diese Seiten könnten Sie auch interessieren:

• Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 1: Auftakt und die drei Strategien
• Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 2: Die Sprache des Rechts
• Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 3: Der Aufbau von Rechtsvorschriften
• Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 4: Der Aufbau des Rechtssystems
• Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 5: Die Änderung von Gesetzen
• Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 6: Die Auslegungsregeln
• Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 7: Die Inhalte einer chaotisierungsfreundlichen Rechtsordnung
• Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 9: Die Akteure der Rechtsunsicherheit
• Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 10: Politiker als Akteure der Rechtsunsicherheit
• Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 11: Die Ministerialverwaltung als Co-Akteur der Rechtsunsicherheit
• Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 12: Die Gerichte als Katalysatoren der Rechtsunsicherheit
• Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 13: Die Anwaltschaft als Profiteur der Rechtsunsicherheit
• Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 14: Die Verwaltung als die große Vergrämerin des Rechtsstaates
• Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 15: Wissenschaftler, Verlage und Autoren: Die Brunnenvergifter der Rechtssicherheit
• Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 16: Juristisches Arbeiten im Zeitalter des Internets und der Digitalisierung
• Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 17: Strategien gegen eine Vereinfachung der Rechtsordnung
• Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 18: Cui bono? und Finale