Nun ist es an der Zeit, einige Vorschläge für die Inhalte von Rechtsvorschriften zu geben, damit die Rechtsunsicherheit ihr volles Potential entfalten kann. In Kombination mit dem in Die Auslegungsregeln – Freiraum für kreative Rechtsanwendung und anything goes präsentierten methodischen Handwerkszeug haben Sie alles Nötige beisammen, um die Rechtsordnung ordentlich zu chaotisieren.

Step 21: Keine Regel ohne Ausnahme

An erster Stelle steht: Keine Regel ohne Ausnahmen. Es gibt eine Karikatur von Klaus Stuttmann, in der ein schmaler schwarzer Aktenordner mit der Aufschrift „Mindestlohn-Gesetz“ zu sehen ist und fünf dicke rote Aktenordner mit der Aufschrift „Ausnahmen“. Das ist das richtige Verhältnis von Regel zu Ausnahmen und garantiert eine die Rechtsunsicherheit erhöhende Komplexität. Die Ausnahmen sollten die Regel sein und die Regeln die Ausnahmen.

Step 22: Voraussetzungen regeln, die nicht erfüllt werden können

Schon die alten Römer wussten: „impossibilium nulla est obligatio“ – „Unmögliches muss nicht geleistet werden.“ Aber als Strategen der Rechtsunsicherheit müssen wir uns daran natürlich nicht halten. Schafft der Gesetzgeber oder schafft die Rechtsprechung Voraussetzungen, die nicht erfüllt werden können, bedienen sie sich der Strategie der Überforderung. Es genügt ein Hinweis auf den Hauptmann von Köpenick: Ohne Arbeit keinen Pass. Ohne Pass keine Arbeit. Ein zeitgemäßeres Beispiel ist, dass der Gesetzgeber für eine behördliche Maßnahme eine Voraussetzung verlangt, die die Behörde aber nicht erhalten kann, weil (nach Auffassung des Datenschutzbeauftragten) das Datenschutzrecht entgegensteht. Oder – und das ist die modernere Variante, weil die rechtliche Unmöglichkeit etwas zu tun, doch ziemlich plump und damit auffällig ist – der Gesetzgeber oder die Rechtsprechung stellen für ein bestimmtes Vorhaben des Bürgers oder einer Behörde so viele Regeln, so viele tatsächlich kaum zu bewältigende Hürden auf, dass der Bürger oder die Behörde verzweifelt gegen die Regeln verstößt, also in Kauf nimmt, erwischt und bestraft zu werden, weil anders kein Vorankommen möglich ist. Frei nach der Devise: „Wenn man immer das macht, was erlaubt ist, kommt man zu nichts“. Oder: „Hängen die Hürden besonders hoch, ist es einfacher, darunter durchzuschlüpfen“.

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Step 23: Verfahren mit vielen Beteiligungen

Ebenfalls nützliches Element der Strategie der Überforderung ist es, Verfahren mit möglichst vielen Beteiligungen anzureichern. In einer fehlerintoleranten Rechtsordnung ist das ein bewährtes Mittel, um insbesondere Staatsorgane in die Verzweiflung zu treiben: Deshalb sollte es ein wichtiges Anliegen eines jeden Strategen der Rechtsunsicherheit sein, den Ausbau der Beteiligungsrechte der Seniorenvertretungen, der Integrationsbeauftragten, der Naturschutzverbände, der Schwerbehindertenbeauftragten, der Frauenvertreterinnen, der Personalvertretungen, des Gesundheitsmanagements, der Arbeitsschutzbeauftragten, der Ergonomiebeauftragten, der Korruptionsbeauftragten, der Tierschutzbeauftragten, der Datenschutzbeauftragte, der Ausschüsse für … , der Elternvertretungen, der Schülervertretungen etc. zu verlangen. Besonders geeignet sind Beteiligungen von Betroffenen. Diese neigen ja bekanntlich dazu, ihre Anliegen mit besonderem Augenmaß zu vertreten. Wichtig ist auch, dass man bei der Konzeption der Beteiligungsrechte darauf achtet, dass diese nicht nur dann eingreifen, wenn ein sichtbarer Sachzusammenhang zwischen dem jeweiligen Vorhaben und den öffentlichen oder privaten Interessen, die der jeweils zu Beteiligende wahren soll, besteht. Nein, es müssen auch die diffizilen Sachzusammenhänge berücksichtigt werden. Denn letztlich hat ja alles irgendwie mit allem zu tun, so dass irgendwie jedes Vorhaben Belange der Senioren, der Menschen mit Migrationshintergrund, des Tierschutzes, des Datenschutzes, der Eltern und der Kinder berührt. Diesem Befund entspricht natürlich nur ein universales Beteiligungsrecht.

Step 24: Die großen Geschütze: Unbestimmte Rechtsbegriffe und Rechtsprinzipien

Die großen Geschütze der Rechtsunsicherheit sind unbestimmte Rechtsbegriffe und Rechtsprinzipien, also Begriffe und Prinzipien, die sehr weit sind und viel Raum für Auslegung und Wertung geben. Diese eignen sich in Verbindung mit den eine kreative Rechtsanwendung ermöglichenden Auslegungsregeln in höchstem Maße, Verunsicherung zu erzeugen. Denn der Rechtsanwender gewinnt viel Raum, um seine eigenen Wertungen einfließen zu lassen.

Besonders schön sind unbestimmte Rechtsbegriffe, die dazu dienen, der Einzelfallgerechtigkeit Vorschub zu leisten. Einer der am weitesten verbreiteten unbestimmten Rechtsbegriffe, die Gerechtigkeit im Einzelfall ermöglichen sollen, ist der der Billigkeit. Dieser Rechtsbegriff findet sich in zahlreichen Vorschriften sowohl des Zivilrechts als auch des Öffentlichen Rechts. Was im jeweiligen Fall und Normzusammenhang der Billigkeit entspricht oder was unbillig ist, entscheidet letztendlich das zuständige Gericht. Und natürlich wird es, soweit z.B. Ehegattenunterhalt von Billigkeitserwägungen abhängt, überhaupt keinen Einfluss haben, ob der streitentscheidende Richter gerade eine unglückliche Trennung hinter sich hat.

Ein wahrer Geniestreich schon der römischen Juristen ist das Prinzip der bona fides, als Prinzip von Treu und Glauben heute in § 242 BGB normiert. Aus der Sicht eines Anhängers der Rechtsunsicherheit ist das Tolle an einem solchen Prinzip, dass man damit ein vom Gesetzgeber austariertes System völlig konterkarieren kann. Da hat sich der Gesetzgeber zum Beispiel Verjährungsregeln ausgedacht. Nach diesen Regeln verjähren Unterhaltsansprüche in drei Jahren. Sind diese Unterhaltsansprüche tituliert, also gibt es z.B. einen gerichtlichen Unterhaltsbeschluss oder einen volltreckbaren Vergleich, dann verjähren Unterhaltsansprüche in 30 Jahren. „Gut“, denkt also der Sohnemann, der gerade den Anspruch gegen seinen Vater tituliert bekommen hat, „der Vater zahlt nicht, aber ich hol mir das Geld später. Ich habe ja dreißig Jahre Zeit“. Leider hat der Sohnemann seine Rechnung ohne den Bundesgerichtshof gemacht. Dieser meint, rückständiger Unterhalt unterliege der Verwirkung – selbst wenn er tituliert ist. Das Prinzip der Verwirkung wird aus dem Prinzip von Treu und Glauben abgeleitet. Es schließt aus, dass Rechte, die illoyal verspätet geltend gemacht werden, noch durchgesetzt werden können. So auch der titulierte Unterhaltsanspruch des Sohnes: Es sei gegenüber dem Vater illoyal, wenn der Anspruch nicht zeitnah geltend gemacht werde. Der Sohnemann hätte also Jahr für Jahr seinen Unterhaltsanspruch geltend machen müssen. Davon steht zwar nichts Im Gesetz. Der Sohnemann hätte darüber durch Lektüre des Bürgerlichen Gesetzbuchs nichts erfahren können. Und es liegt ja auch nicht gerade auf der Hand, dass man eines Anspruchs auch verlustig gehen kann, wenn er gerichtlich tituliert ist. Auch andersherum würde ja ein Schuh draus werden: Lieber Vater, der du aufgrund eines Vollstreckungstitels sehr deutlich vor Augen geführt bekommen hast, dass du zahlen musst, handelst illoyal deinem Sohnemann gegenüber, wenn du nicht zahlst! Aber die Zivilgerichte kennen da keine Gnade. Vielleicht sitzt da eher die Vätergeneration als die Sohnemanngeneration auf der Richterbank… .

Step 25: Die Megawaffen: Megaprinzipien

Aus unbestimmten Rechtsbegriffen lassen sich die allergrößten Geschütze der Rechtsunsicherheit bauen: Die Megaprinzipien. Das sind sozusagen die Megawaffen der Rechtsunsicherheit. Das sind Rechtsprinzipien, die mittels unbestimmter Rechtsbegriffe formuliert werden und auf den höchsten Ebenen eines Rechtssystems ansiedelt werden, also vornehmlich in der Verfassung, aber auch im Völkerrecht- oder im Europarecht. Sie kombinieren große Auslegungs- und Wertungsspielräume mit dem Vorrang vor dem einfachen Recht. Man macht sich hier also die Stufung der Rechtsordnung zu nutze. Der Gesetzgeber kann regeln, was er will: Diese Prinzipien setzen sich durch. Während bei der bloßen Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe auf der Ebene des Gesetzesrechts, wie z.B. bei der Verwirkung, der Gesetzgeber die Rechtsprechung noch korrigieren könnte, indem er z.B. die Verwirkung titulierter Rechte ausdrücklich durch Gesetz ausschlösse, können Megaprinzipien nur durch Verfassungsänderungen korrigiert werden. Diese Hürde ist sehr hoch. Damit steht die gesamte Rechtsordnung unter dem Vorbehalt der Megaprinzipien. Was für eine großartige Verunklarungs- und Vergrämungsstrategie!

Schauen Sie sich mal die ersten zwanzig Artikel des Grundgesetzes an und überspringen alle Artikel, deren Zählung mit einem a endet. Diese Artikel sind kurz und prägnant, werden Sie feststellen, und ohne konkrete Inhalte. Es bedarf unzähliger Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, um diese Grundwerte und Grundprinzipien unserer Rechtsordnung so zu konturieren, dass man in der Rechtspraxis damit überhaupt etwas anfangen kann. Im Grunde genügen schon ein, zwei solcher Prinzipien, um es denjenigen, die verbindlich über die Anwendung der Prinzipien entscheiden, zu ermöglichen, die Rechtsordnung ganz nach ihrer Façon zu gestalten. Am geeignetsten sind sicherlich das Verhältnismäßigkeitsprinzip und der Gleichheitssatz.

Das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist eigentlich ganz einfach: Eine Maßnahme muss geeignet sein, einen legitimen Zweck zu erfüllen, sie darf vom Bürger aber auch nicht mehr verlangen, als zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich und Maßnahme und Zweck müssen in einem angemessenen Verhältnis stehen. Volkstümlich formuliert: Man soll nicht mit Kanonen auf Spatzen schießen! Auch der Gleichheitssatz ist eigentlich ganz einfach: Wesentlich gleiches ist gleich und wesentlich ungleiches ist ungleich zu behandeln.

Stellen Sie sich vor: Sie könnten an diesen beiden Maßstäben jetzt alles staatliche Handeln messen! Gesetzgebung und Gesetzesanwendung! Sehen Sie, dass Sie damit alles kaputt machen können? Gesetze, Verordnungen, Verwaltungsakte … Und warum? Mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip und dem Gleichheitssatz feiert das Prinzip der Einzelfallgerechtigkeit fröhliche Urständ. Und Sie entscheiden, was im Einzelfall gerecht ist! Sie entscheiden, ob hier mit Kanonen auf Spatzen geschossen wird oder nicht! Sie entscheiden, was gleich zu behandeln ist und was nicht! Sie sind Gesetz und Gesetzgeber! Bevor Sie jetzt in einen Machtrausch verfallen, muss ich Ihnen leider mitteilen, dass nicht Sie es sind, der darüber entscheidet, sondern ein paar Auserwählte, genauer gesagt ein paar auserwählte Richter. Aber Sie sind ja ohnehin nur bis hierher gefolgt, weil es Ihnen Spaß macht, zu sehen, wie man eine Rechtsordnung chaotisiert.

Ein gelungenes Beispiel dafür, wie man dem Gesetzgeber mit Hilfe von Megaprinzipien so richtig einen Strich durch die Rechnung machen kann, liefert das Ausweisungsrecht. Die Geschichte des Ausweisungsrechts ist die Geschichte des Versuchs, das Ausweisungsrecht immer rechtssicherer zu gestalten:

Dazu präzisierte und erweiterte man die Voraussetzungen für Ausweisungen und schränkte die Entscheidungsspielräume der Ausländerbehörden ein. Die Entwicklung ging über die Ausländerpolizeiverordnung vom 22. August 1938 (RGBl. I 1053), die im Wesentlichen nur eine Generalklausel für die Ausweisung vorsah. Danach konnte dem Ausländer ein Aufenthaltsverbot erteilt werden, wenn er nach seiner Persönlichkeit und dem Zweck seines Aufenthalts im Bundesgebiet keine Gewähr dafür bot, dass er der ihm gewährten Gastfreundschaft würdig ist. Diese Generalklausel wurde ergänzt um zwei Beispiele, nämlich wenn der Ausländer im Bundesgebiet wegen eines Verbrechens oder Vergehens rechtskräftig zu Strafe verurteilt war gegen die auf dem Gebiete der Ausländerpolizei und des Passwesens erlassenen Bestimmungen verstoßen hatte. Das Ausländergesetz vom 28. April 1965 (BGBl. I 353) enthielt bereits einen umfangreichen Katalog von Ausweisungstatbeständen und regelte Ausweisungsschutz. Das Ausländergesetz vom 9. Juli 1990 (BGBl. I 1354) führte unterschiedliche Arten der Ausweisung ein, nämlich die Ist-Ausweisung, die Regelausweisung und die Ermessensausweisung. Wie die Bezeichnungen zeigen, war der Entscheidungsspielraum der Ausländerbehörde dabei bei der Ist-Ausweisung gleich Null: War einer der Ausweisungstatbestände erfüllt, musste sie ausweisen. Bei der Regel-Ausweisung musste sie ausweisen, wenn kein Sonderfall vorlag. Nur bei der Ermessensausweisung hatte sie einen größeren Entscheidungsspielraum. Mit dem Zuwanderungsgesetz vom 30. Juli 2004 (BGBl. I 1950) wurde dieses System im Aufenthaltsgesetz weiter entwickelt: Die Voraussetzungen für die nun sogenannte zwingende Ausweisung, die Regel-Ausweisung und die Ermessensausweisung wurden in jeweils einer Vorschrift zusammengefasst, um noch mehr Rechtssicherheit zu erreichen. Nun begann das Bundesverwaltungsgericht mittels menschenrechtlicher und verfassungsrechtlicher Verhältnismäßigkeitserwägungen dieses System in Trümmer zu legen, in dem es auch für zwingende und für Regelausweisungen eine einzelfallbezogene Ermessensausübung forderte – mithin das Gegenteil von dem, was beabsichtigt war. Und mit dem Gesetz zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung vom 27. Juli 2015 (BGBl. I 1386) sind wir wieder bei einer Abwägungsentscheidung der Ausländerbehörde, ergänzt um ein paar Leitlinien, welches Gewicht die abzuwägenden Interessen haben, und damit bei der Einzelfallgerechtigkeit.

Dazu führt die Begründung des Gesetzentwurfs (Bundestags-Drucksache 18/4097 S. 49) aus:

„Das Ausweisungsrecht wird grundlegend neu geregelt. Anstelle des bisherigen dreistufigen Systems von so genannter Ist-, Regel- und Ermessensausweisung tritt nun eine Ausweisung, die stets auf der umfassenden Abwägung aller Umstände des Einzelfalles beruht. Erforderlich ist künftig eine ergebnisoffene Abwägung des Interesses an der Ausreise mit dem Interesse des Ausländers am weiteren Verbleib im Bundesgebiet. Die Ausweisung wird verfügt, wenn die vorzunehmende Abwägung der Interessen an der Ausreise mit den Interessen an einem weiteren Verbleib des Ausländers im Bundesgebiet ergibt, dass das öffentliche Interesse an der Ausreise überwiegt.

Diese Änderung trägt der Entwicklung Rechnung, wonach das bisherige dreistufige Ausweisungsrecht durch die höchstrichterliche Rechtsprechung ohnehin mehr und mehr zu einer Ermessensausweisung mit umfassender Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit modifiziert worden ist: Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 14. Februar 2012, 1 C 7.11, Urteil vom 2. September 2009, 1 C 2/09, Urteil vom 23. Oktober 2007, 1 C 10/07 jeweils m. w. N.), die auf entsprechende Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte sowie des Bundesverfassungsgerichts zurückgeht, hatte die Rechtsfolge einer zwingenden oder regelmäßigen Ausweisung erheblichen Einschränkungen mit Blick auf das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Artikel 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention unterworfen. Mit den vorgesehenen Änderungen soll die Ausweisung von Ausländern an diese Entwicklung in der Rechtsprechung angepasst werden.“

Jeder Jurist kennt den Ausspruch des Staatsanwaltes Julius von Kirchmann „Drei berichtigende Worte des Gesetzgebers und ganze Bibliotheken werden zu Makulatur“. Hier wird dieser Ausspruch umgekehrt: „Drei berichtigende Worte eines Gerichtes und Gesetze werden zur Makulatur“. Eigentlich sollte es in einer Demokratie doch andersherum gehen. Oder nicht? Wir Strategen der Rechtsunsicherheit aber freuen uns klammheimlich.

 

Weiter geht es mit Die Strategien der Rechtsunsicherheit – Teil 8:  Die Fehlerregeln einer Rechtsordnung – Jenseits der Mitte lauern Chaos und Agonie.

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