Der Beitrag, den Politiker als Akteure der Rechtsunsicherheit und die Ministerialverwaltung als Co-Akteur der Rechtsunsicherheit zur allgemeinen rechtsstaatlichen Verunsicherung leisten können, ist bescheiden gegenüber dem Beitrag, den die Rechtsprechung als einer der Hauptakteure der Rechtsunsicherheit leisten kann. Das, was die Gesetzgebung noch nicht geschafft hat, das können die Gerichte schaffen. Sie können als verbindliche Interpreten des Rechts das in der Rechtsordnung angelegte Potential an Rechtsunsicherheit in seiner ganzen Fülle entfalten. Sie sind gewissermaßen die Katalysatoren der Rechtsunsicherheit.

Richter sind nicht per se bösartig und haben sich nicht der Mission verschrieben, den Bürger durch unberechenbare Rechtsanwendung zu verunsichern. Vielmehr haben Richter meistens ein sehr hohes Ethos und oft noch den Anspruch, der Gerechtigkeit zu dienen. Wie also können wir Richter dazu bringen, das Spiel der Rechtsunsicherheit mitzuspielen?

Step 32: Richterlicher Gerechtigkeitssinn

Nun, den ersten Schritt erledigen die Richter gleich selber, wenn sie den Anspruch an sich haben, der Gerechtigkeit zu dienen. Recht und Gerechtigkeit haben nach landläufiger Vorstellung immer noch etwas miteinander zu tun, fallen aber bereits deshalb auseinander, weil jeder Mensch eine andere Vorstellung von Gerechtigkeit hat.

Der Drang, Gerechtigkeit zu üben, ist das Einfallstor für Auslegung und Anwendung des Rechts anhand von Wertvorstellungen und Interessenabwägungen, die nicht mit den den anzuwendenden Vorschriften zugrundeliegenden Wertungen des Gesetzgebers im Einklang stehen. Ein Richter der, bewusst oder unbewusst, seinen Gerechtigkeitsvorstellungen folgt, ist immer ein kleiner Gesetzgeber. Das geht gar nicht anders. Unser moralischer Kompass begleitet jeden unserer Schritte und Gedanken. Dem können sich auch Richter nicht entziehen.

Step 33: Bestenauslese der Justiz

Das allein reicht natürlich nicht, um Richter zu Akteuren der Rechtsunsicherheit zu machen. Man sollte weiter dafür sorgen, dass nur die Juristen mit den besten Abschlüssen in die Justiz kommen. Das ist kein Problem, da das Prinzip der Bestenauslese jedermann unmittelbar einsichtig ist. Welcher Bürger will schon ernsthaft, dass Juristen mit schlechten Abschlüssen seinen Fall entscheiden? Und wer hat die besten Abschlüsse? Natürlich die Juristen, die die Wissenschaftlichkeit der Juristerei am vollkommensten beherrschen, die sie am besten inhaliert haben. Und die kommen jetzt zu den Gerichten. Beste Voraussetzungen also, dass die Komplexität an den Gerichten fröhliche Urständ feiert!

Um das System zu perfektionieren, muss man jetzt noch dafür sorgen, dass die Richter für die fähigsten gehalten werden, die besonders genau, besonders ausführlich und besonders wissenschaftlich arbeiten. Und solche Richter dann an die Obergerichte befördern. Das ist auch kein Problem, wenn man die Leute über die Beförderung entscheiden lässt, die die gleiche Schule hinter sich haben. Und so rieselt dann die Wissenschaftlichkeit von den Obergerichten zu den unteren Instanzen.

Step 34: Delle in der Gewaltenteilung

Damit die Rechtsprechung das Primat des Gesetzgebers umkehren kann, mithin Gesetze so auslegt, wie es der Gesetzgeber nie wollte, und im Gegenteil dem Gesetzgeber Vorgaben machen kann, die sie – allzu oft: vermeintlich -aus dem Verfassungsrecht, dem Europarecht und dem Völkerrecht ableitet, bedarf es eines Tricks im Staatsaufbau, genauer gesagt in der Gewaltenteilung:

Wesentliches Element des Staatsaufbaus moderner Staaten, wie auch der Bundesrepublik Deutschland ist die Gewaltenteilung. Gewaltenteilung bedeutet, dass die staatlichen Funktionen der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung auf verschiedene Staatsorgane aufgeteilt werden. Insofern geht es darum, eine übergroße Konzentration von Macht zu vermeiden, indem Macht auf viele verteilt wird. Dabei bleibt Gewaltenteilung aber nicht stehen: Sie lebt davon, dass sich die Gewalten im Staat wechselseitig begrenzen und kontrollieren, dass die staatlichen Gewalten miteinander verflochten, sich gegenseitig verantwortlich und rechenschaftspflichtig sind und sich so gegenseitig ausbalancieren.

Will man dieses Gewaltenteilungsprinzip nun nutzen, um Unsicherheiten im Rechtssystem Vorschub zu leisten, bringt man eine Unwucht, eine Delle in das gewaltenteilende System, indem man einen Bereich gelockerter Verantwortung einbaut. Das geht im Hinblick auf die Rechtsprechung ganz einfach: Man weist die Rechtsprechung bestimmten Staatsorganen zu, nämlich den Gerichten, und – jetzt kommt die Unwucht! – stellt diese von der Verantwortung gegenüber anderen Staatsorganen frei. Dabei genügt es, wenn man das Rechtsschutzsystem nach dem Prinzip „ober sticht unter“ organisiert und dafür sorgt, dass die obersten Gerichte weitgehend unkontrolliert agieren können. Dass die Entscheidungen der Gerichte der unteren Instanzen noch von den oberen Instanzen korrigiert werden können, gewährleistet, dass die in den oberen Etagen geübte kreative Rechtsfindung auch in den unteren Etagen praktiziert wird.

Das deutsche Rechtsschutzsystem kann durchaus als Vorbild dienen: Der Instanzenzug in den einzelnen Gerichtsbarkeiten und die Zuständigkeiten für das Bundesverfassungsgericht führen dazu, dass den Intentionen des Gesetzgebers zuwiderlaufende Gesetzesauslegungen, wenn sie von den Bundesobergerichten vertreten werden, in vielen Fällen nicht korrigiert werden können. Das liegt zum einen daran, dass es schon rechtstechnisch für den Gesetzgeber schwer möglich ist, zu korrigieren, insbesondere, wenn es darum geht, aus einem eindeutigen Gesetzestext einen noch eindeutigeren zu machen. Das ist in Die Auslegungsregeln – Freiraum für kreative Rechtsanwendung und anything goes, dort Step 20: Fehlende Korrekturmöglichkeit des Gesetzgebers, näher erläutert.

Im Übrigen haben viele kreative Gesetzesauslegungen ihre Wurzel in den Megawaffen der Rechtsunsicherheit, den Megaprinzipien (siehe dazu Die Inhalte einer chaotisierungsfreundlichen Rechtsordnung, dort Step 25: Die Megawaffen: Megaprinzipien) vor allem also im Verfassungsrecht. In der Praxis geht es vornehmlich um die Grundrechte. Und da haben die deutschen Verfassungsgeber noch ein kleines Schmankerl für jeden Strategen der Rechtsunsicherheit eingebaut: Verfassungsbeschwerde können nur die Bürger und juristische Personen des Privatrechts erheben, nicht aber der Staat! Entsprechend haben die Verfassungsgerichte (fast immer) das letzte Wort, wenn es darum geht, dass ein Gericht eine Verfassungsbestimmung oder ein Verfassungsprinzip zu Lasten des Bürgers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt oder zu eng ausgelegt hat. Hat dagegen ein Gericht eine Verfassungsbestimmung oder ein Verfassungsprinzip zu Lasten der öffentlichen Hand nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt oder zu eng ausgelegt, haben die Bundesobergerichte das letzte Wort, weil sich die öffentliche Hand nicht gegen deren Entscheidungen wehren kann. Der Weg zu den Verfassungsgerichten ist der öffentlichen Hand verschlossen. Der öffentlichen Hand, dem Staat, den Verwaltungen nachteilige Gesetzesauslegungen anhand Verfassungsrechts können also von den Verfassungsgerichten, vor allem vom Bundesverfassungsgericht, nicht korrigiert werden. Liebe Behörden, zieht auch warm an!

Insgesamt führt das dazu, dass sich über den obersten Bundesgerichten und über den Verfassungsgerichten sprichwörtlich nur noch der blaue Himmel wölbt. Und wenn sich über einem nur noch der blaue Himmel wölbt, dann muss man besonders verantwortungsvoll mit seiner Macht umgehen. Und wie das so ist, mit einem verantwortungsvollen Umgang mit Macht – und darauf setzen die Strategen der Rechtsunsicherheit: Irgendwann kommt immer jemand, der große Macht mit großer Freiheit verwechselt.

Step 35: Richterliche Unabhängigkeit

Um die Unwucht im Gewaltenteilungssystem, die dadurch entsteht, dass die Rechtsprechung anderen Staatsorganen nicht verantwortlich ist, besonders wirkungsvoll auszugestalten, bietet es sich an, der Bevölkerung einen Grund dafür zu liefern. Am besten ein Verfassungsprinzip. Dieses muss so stark und überzeugend sein, dass weder Bevölkerung noch Repräsentanten und Funktionäre der Gesetzgebungsorgane die Unwucht in der Gewaltenteilung in Frage stellen.

Welches Prinzip kann das sein? Natürlich! Die verfassungsrechtlich garantierte Unabhängigkeit der Richter! Richterliche Unabhängigkeit bedeutet, dass Richter bei Auslegung und Anwendung des Rechts an keinerlei Weisung gebunden sind. Bis zur Grenze der Rechtsbeugung sind Richter frei von jeglicher strafrechtlichen, zivilrechtlichen und dienstrechtlichen Verantwortung für ihre Tätigkeit. Man darf ihnen kein bestimmtes Pensum und auch keine bestimmten Bürozeiten vorschreiben. Die Beförderung sollte auch nicht an Parteizugehörigkeit geknüpft sein. Diskutiert wird sogar, inwieweit parlamentarische Kritik an einem Urteil zulässig sein soll. Grundgedanke ist, je weniger Repressionsmöglichkeiten ein Richter ausgesetzt ist, desto eher wird er unparteiisch und gesetzestreu entscheiden.

Allerdings geht die Unabhängigkeit des Richters einher mit einer Verpflichtung, die schon in der Bezeichnung „Garantie der richterlichen Unabhängigkeit“ verlorengeht, nämlich die Rechtsbindung des Richters. Art. 97 Abs. 1 GG hat diese nicht vergessen: „Die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetze unterworfen“. Dass die Kehrseite der richterlichen Unabhängigkeit auch die Bindung an das Gesetz ist, muss kreativer Rechtsfindung jedoch nicht im Wege stehen. Das lässt sich leicht bewerkstelligen: Wem sollte man es am besten überlassen, die Grenzen, die die verfassungsrechtliche geforderte Bindung des Richters an das Gesetz richterlichem Handeln setzt, zu definieren? Richtig! Genau dem Gericht, dessen Entscheidungen nicht mehr korrigiert werden können und das deshalb größte Gefahr läuft, diese Grenzen zu überschreiten. Entsprechend geht das Bundesverfassungsgericht von einer Missachtung der Gesetzesbindung des Richters erst aus, „wenn die Begründung der Entscheidung eindeutig erkennen läßt, daß sich das Gericht aus der Rolle des Normanwenders in die einer normsetzenden Instanz begeben hat, also objektiv nicht bereit war, sich Recht und Gesetz zu unterwerfen“ (BVerfG, Urteil vom 03.11.1992 – 1 BvR 1243/88). Und dann überlässt man die Definition dessen, wo die Grenzen kreativer Gesetzesauslegung sind (siehe oben), den Bundesobergerichten und den Verfassungsgerichten und damit genau den Gerichten, die die Grenzen kreativer Gesetzesauslegung am leichtesten überschreiten können. Damit wölbt sich der blaue Himmel weiter und weiter über Verfassungsgerichten und Bundesobergerichten.

Step 36: Für Fortgeschrittene: Entsendung von Wissenschaftlern in die obersten Gerichte

Das Sahnehäubchen eines solchen Systems ist es, Wissenschaftler in die Obergerichte zu entsenden. Da Wissenschaftler wegen ihrer herausragenden Qualifikation für die unteren Instanzen nicht zu gebrauchen sind, finden sie insbesondere zur weiteren Verfeinerung der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf höchstwissenschaftlichem Niveau bei den Obergerichten hin und wieder mal gerne Verwendung.

Noch ein kleines Schmankerl: Damit auch Professoren, die noch nicht einmal im Referendariat die juristische Praxis erlebt haben, als Richter arbeiten können, sieht § 7 des Deutschen Richtergesetzes – DRiG – vor: „Jeder ordentliche Professor der Rechte an einer Universität im Geltungsbereich dieses Gesetzes ist zum Richteramt befähigt“.

Step 37: Arbeitsüberlastung

Es gibt auch noch einen völlig anders gelagerten Ansatzpunkt, für unvorhersehbare Entscheidungen von Gerichten zu sorgen: Man kann die Gerichte personell ausdünnen. Das ist vor allem ein probates Mittel für die unteren Instanzen. Je größer das Arbeitspensum desto weniger Zeit bleibt dem einzelnen Richter für den Fall. Und was macht man, wenn die zur Verfügung stehende Zeit immer knapper wird und es auch nicht möglich ist, immer länger zu arbeiten? Man macht Fehler. Man geht den kürzesten Weg, um den Fall tot zu machen. Und je größer der Stress wird, desto mehr Unsinn wird verzapft. Wo man sich normalerweise etwas mehr Zeit zum Nachdenken gelassen hätte, entscheidet man durch, obwohl man das Gefühl hat, irgendetwas stimmt nicht. Da kann es schon mal passieren, dass die Beweislast umgekehrt wird, um um eine Beweisaufnahme herumzukommen. Man kann auch schon mal die Darlegungspflichten der Parteien in enorme Höhen schrauben. Schlechte Vergleiche sind natürlich auch eine Lösung.

Die Richter, die dem Druck widerstehen, werden letztlich zu einer steigenden Verfahrensdauer beitragen. Und je näher die Verfahrensdauer der Rechtsverweigerung kommt, desto eher wird der Bürger am Rechtsstaat verzweifeln.

Fazit: Arbeitsüberlastung von Richtern ist immer eine wirksame Waffe in der Hand eines Strategen der Rechtsunsicherheit.

Step 38: Arbeitsentlastung

Auch die umgekehrte Strategie kann sinnvoll sein, um Rechtsunsicherheit zu befördern: Man entlastet Richter so, dass sie viel Zeit haben. Das ermöglicht es ihnen, der Einzelfallgerechtigkeit und der Wissenschaftlichkeit in gesteigertem Ausmaß zu frönen. Wenn sie das nicht außerhalb des Dienstes tun, dann wird sich das in ihrer Rechtsprechung niederschlagen. Endlich Raum und Zeit für neue kunstvolle gedankliche Höhenflüge ohne Sichtkontakt zum Boden.

Für den, der das ganze System perfektionieren will, empfiehlt es sich, überlastete und unterlastete Richter zu kombinieren. Daraus ergeben sich ungeahnte Synergieeffekte. Z.B. kann man die erste Instanz personell absaufen lassen, mit der Folge, dass diese viele Fehler macht, die die zweite, überausgestattete Instanz genüsslich aufspießt und zum Anlass nimmt, die eine oder andere Fehlerquelle qua Rechtsfortbildung zu vertiefen. Umgekehrt kann man die erste Instanz personell gut ertüchtigen, so dass dort flott die Verfahren abgearbeitet werden. Und die zweite Instanz kann man durch Personalnot zur großen Bremse entwickeln. Das kann die weitere Entlastung der ersten Instanz bewirken, weil sich die Rechtssuchenden angesichts dessen, dass eine Entscheidung der zweiten Instanz zu Lebzeiten nicht mehr zu erwarten steht, in erster Instanz schneller mal einigen.

Anything goes in der Rechtsprechung

Werden all diese Strategien im Justizapparat gebündelt angewandt, entsteht der Eindruck, dass in der Rechtsprechung alles möglich ist, der Eindruck eines „anything goes“ in der Rechtsprechung.

Diese Eigenarten des Justizsystems, vor allem aber, dass im Justizsystem der Richtertyp, der durch den Wissenschaftlichkeitsanspruch geprägt ist, dominiert, ermöglichen mühelos einige Merkwürdigkeiten des Rechtsprechungsbetriebes. Um nicht bereits geschilderte Merkwürdigkeiten zu wiederholen, hier ein paar weitere Merkwürdigkeiten zur Illustration:

Beispielsweise können Verwaltungsgerichte kontrollfreie Räume nicht ertragen. Deshalb strukturieren sie Ermessensspielräume und unbestimmte Rechtsbegriffe, deren Ausfüllung eigentlich der Verwaltung obliegt, anhand der Megaprinzipien so durch, dass letztlich die Verwaltungsgerichte die Entscheidungsspielräume der Verwaltung ausfüllen. Manchmal schaffen es Gerichte auch, Voraussetzungen zu fordern, die man nicht erfüllen kann: Zum Beispiel, wenn dafür, dass eine Behörde eine ärztliche Untersuchung anordnen kann, deren Ergebnis der Behörde schon bekannt sein muss. Oder wenn ein Gericht von einer Partei eine Sachverhaltsdarlegung erwartet, obwohl diese überhaupt keine Kenntnis davon haben kann, während die andere Partei Kenntnis hat, weil sich der Sachverhalt in ihrer persönlichen Sphäre abgespielt hat. Eine große Freude ist es für die Parteien immer wieder, wenn das Gericht die Rechtskontrolle nicht auf das Vorgetragene beschränkt, sondern sich in von den Parteien nicht gesehenen rechtlichen Tiefen tummelt und zu Ergebnissen kommt, mit denen keine Partei gerechnet hat und die keine der Parteien wollte. Auch gibt es in der mündlichen Verhandlung manchmal tiefe Verständnisgräben, wenn der Richter nicht verstehen will, dass ein Anwalt, ein Behördenvertreter oder ein Bürger dem wissenschaftlichen Niveau des Richters nicht zu folgen vermag.

Selbstverständlich sollten Gerichte an andere höchste Anforderungen stellen, die sie an sich selbst nicht stellen. Aber: „Schlimm ist es, wenn man in seine eigenen Hände fällt“ (Hubert Ries). So fordert etwa der Präsident des Bundesverwaltungsgerichts, einen Spezialsenat des Bundesverwaltungsgerichts für Konkurrentenstreitverfahren über die Besetzung von Bundesrichterstellen einzurichten, weil den Bundesgerichten diese Verfahren zu lange dauern. Dass dies vielleicht Folge davon sein könnte, dass das Bundesverwaltungsgericht die Anforderungen an Stellenauswahlverfahren bis ins Unerträgliche gesteigert hat, erwähnt er nicht (vgl. Spezialsenat des Bundesverwaltungsgerichts für Konkurrentenstreitverfahren über Bundesrichterstellen?).

Der Richter am Bundesgerichtshof und Richter am Bundesverfassungsgericht Willi Geiger hat bereits 1982 in der Deutschen Richterzeitung geschrieben: „Es ist für die unmittelbar Beteiligten objektiv nicht mehr möglich, den Ausgang eines Rechtsstreits zu kalkulieren. […] Das genaue Ergebnis ist schlechthin unberechenbar geworden. […] Ein der Entlastung der Gerichte dienlicher Rat könnte bei dieser Lage der Dinge sein: Führe möglichst keinen Prozeß; der außergerichtliche Vergleich oder das Knobeln erledigt den Streit allemal rascher, billiger und im Zweifel ebenso gerecht wie ein Urteil“. Das ist doch ein Zustand, der das Herz eines jeden Strategen der Rechtsunsicherheit mit Freude erfüllt!

Step 39: Unlesbarkeit von Entscheidungen

Gerichten kann man auch eine zentrale Rolle bei der Vergrämung des Bürgers vom Rechtsstaat zuweisen. Dazu sollte man Richter ermutigen, Entscheidungen möglichst so zu formulieren, dass niemand sie lesen will.

Sinnvoll ist es insofern, dem Leser der Entscheidung niemals mitzuteilen, was in den Normen steht, die die Entscheidung tragen. Denn jeder Bürger hat ja immer einen Gesetzestext bei sich. Wenn man dem Leser nicht mitteilt, was in einer Norm steht, kann man ihm auch ersparen, zu verstehen, was die Norm mit dem Sachverhalt, um den es geht, zu tun hat. Elegant wäre es zu formulieren: „Die Klage hat nach § 455 Abs. 3 Satz 4 des Blagesetzes in der Fassung vom 23.4.2017 in Verbindung mit § 245 Abs. 7 Nr. 3 Buchtstabe f., § 786 Abs. 5 und § 345 letzte Alternative des BlaBlagG und analog § 567 Abs. 9 Satz 3 in Verbindung mit Abs. 7 des BliBlaBlubG Erfolg. Denn der Kläger hat das Auto nicht gekauft.“ Wichtig ist, dass es dann ähnlich informativ weitergeht. Es bietet sich an, sogenannte obiter dicta einzubauen. Ein obiter dictum ist eine Ausführung, die zur Entscheidungsfindung zwar nichts beiträgt, die ein Gericht aber zur Belebung der rechtswissenschaftlichen Diskussion oder zur Belehrung der Parteien schon mal macht. Z.B.: „Der Auffassung von Herrmann, LKV 3017, 516, dass ein Auto auch nur drei Räder haben kann, kann das Gericht allerdings nicht folgen, weil … [Es folgen drei Seiten BlaBla] … Letztlich kommt es auf diese Streitfrage aber nicht an, weil das Auto, dass der Kläger gekauft hat, vier Räder hat, und es im Übrigen auch völlig unerheblich ist, ob der Kläger ein Auto oder etwas anderes gekauft hat“.

Step 40: Für Profis: Zitatenkette ins Nirwana

Bei wirklich für die Entscheidung relevanten Streitfragen sollte das Gericht auf eine Begründung dafür, wie es die Streitfrage beantwortet, verzichten, sondern stattdessen auf ältere Entscheidungen verweisen. Dabei ist es empfehlenswert auf Entscheidungen zu verweisen, die ihrerseits ebenfalls keine Begründung enthalten, sondern ebenfalls nur eine Behauptung, dass die Rechtsfrage so und so zu beantworten sei, was wiederum durch ein Zitat auf eine wiederum ältere Entscheidung belegt wird. Und so weiter. Solche Zitatenketten nachzuvollziehen, macht große Mühe. Dass der Leser dann nach 25 Zitaten an der Quelle der Weisheit angelangt ist, sollte er daran erkennen können, dass jetzt nicht nur keine Begründung vorhanden ist, sondern auch kein Zitat mehr. Siine Rechtsansicht begründet das Gericht also letztlich mit nichts. Aber ist es nicht so, dass alle wesentlichen Dinge im Nichts gründen und auch dorthin wieder zurückführen?

Den Leser kann das Gericht allerdings auch schon vor dem Ende der Zitatenkette ins Nirwana befördern: Wenn das Gericht nämlich auf ältere Rechtsprechung verweist, die nicht veröffentlicht ist. Dann kann der Leser eine Entscheidung nach der anderen vom Gericht anfordern, nur um festzustellen, dass dort nichts steht.

Weiter geht es mit Die Anwaltschaft als Profiteur der Rechtsunsicherheit – Warum Rechtsanwälte Hüter und Heizer des Anything goes im Rechtsstaat sind!

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